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2009年司法書士絶対合格ゼミコミュの教えて下さいm(_._)m

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不登法の過去問で見解が分かれる肢があり少々困惑してます。皆さんお持ちの問題集ではどうなっているか教えて頂けませんか?

平10-27-ウ
共有持分の放棄を原因とする共有持分全部移転登記 は実体法上の権利変動をそのまま反映しているか?
1)×;原始取得を移転登記しているため by Wセミナー最新版
2)○;単なる移転登記であるため by 東京法経学院昨年版

どちらが正しいのでしょうか?私が質問出来るのはWセミナーの講師ですから、当然1)が正解と言われるでしょうから解決にならない気がして……御協力お願いしますm(_._)m

コメント(8)

僕の意見ですが、早稲田が正しいと思いますよ☆

共有持ち分の放棄による取得は原始取得ですし…
LEC合格ゾーン(最新版)も早稲田と同解答&同解釈です。

個人的にも東京法経の方が間違ってると思います(見てないんで詳細は
判りませんが)。
今年度版LEC肢別でも×です。原始取得なんで×でいいと思っていますが…
時効取得の場合と同様に、原始取得だけれども、保存登記ではなく移転登記で
という感じでよいと思うのですが…
以下、司法学院の基本書(不動産登記法?各論?144頁)の抜粋です。

権利が消滅する場合には、権利が絶対的に消滅する場合と、権利が消滅するのと同時に他人が原始取得する場合の2通りがあり、これを権利取得の面から見れば、前者の場合、他人が権利取得をするのは、いわゆる創設的原始取得であって、消滅した権利とは全く関係のない新たな権利を取得するのに対して、後者の場合においては、他人が権利を取得するのは、いわゆる移転的原始取得であって、消滅した権利を消滅と同時に原始的に取得するものである。後者の場合、消滅した権利と取得した権利とは同一性がない点において、いわゆる移転的承継取得(権利の同一性を失わずに権利の主体が変更する)とは異なるものであるが、権利がその権利者の所属を離れるのと同時に他人に帰属する点では、移転的承継取得と同様である。
ところで、登記制度の目的は、不動産に関する権利の状態を明らかにすることにあるのであるから、前者の場合では、登記の抹消をして権利消滅の状態を明らかにし、後者の場合、移転的承継取得の時と同様に一定の原因による権利取得の登記をして、権利がその権利者の所属を離れるのと同時に他人に帰属した状態を明らかにすべきである。そして共有者の一人がその持分を放棄したときは、その持分は消滅し他の共有者が原始取得するため、上述の後者の場合に該当するので、その登記手続きは、持分の抹消登記ではなく持分取得の移転登記によるべきであるとされている。


難しく書かれていますが、
Aさんが持分を放棄し、Bさんがその持分を原始取得したということは、Aさんの持分は実は当初からBさんの持分だったことになるので、登記記録上Aさんが所有していた期間が存在することはありえないことから、本来は、Aさんの持分を抹消し、Bさんの保存等の登記を行なう必要があるところ、そこをあえて、現実にはAさんが所有していたように見えた状態を登記記録に表現しましょうという趣旨(権利外観法理とでもいいましょうか?保護されるのは登記記録?まあ、放棄するまでは実体法上Aさんが所有している点で違いますので、あまり気にしないで下さい。。。)から移転登記をすることとされています。つまり、実体法上の権利変動は登記記録に反映されていないので、Wの解答が正しいと思います。
398条の地上権等の放棄をもって抵当権者に対抗することができない。
とかありますし、抵当権(担保権)につき 原始取得に一定の制限?があるのではないかな?

とか思いました。
こんばんは、皆さんの御協力に感謝します。

やはり"原始取得"と考えるのが良さそうですね。同問他肢に時効取得を問うものがある事も後押しになるのかなと思います。

お騒がせしましたm(_._)m

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