KK 新司法総括コミュの民事法?〜?　略解答

第一巻
§６
【１】ABに通謀虚偽表示ないので９４?類推の事案。Aに外観作出の帰責性は直接的には認めれない。知った後放置をどう評価するか。帰責性と要保護性の相関で考えるべきだが、Aの放置期間、是正必然性で判断することになる。夫婦である点は消極要素。類推適用なし。
【２】ABに通謀虚偽表示ないので９４?類推の事案。Aに外観作出の帰責性が認められる。類推適用アリ。

§７
【１】動機の錯誤に当たらない。有名な作家のものではない黙示の前提あったと評価できない。黙示の詐欺もない。消費者契約法の問題はある。
【２】双方錯誤なので動機の錯誤であってもOK
【３】訴訟行為は裁判所に対する行為なので意思表示規定の適用なし。再審事由の訴訟内顧慮で対処すべき。錯誤は該当事由がない。いずれにせよ無効主張不可。

§８
【１】任意代理の権限濫用基準は繰り返し図利加害目的で代理権行使したかどうかで判断。法定代理人、親権者、任意後見人に関してはより緩やかに解される。
【２】代理権濫用事例も有権代理で要件事実構成する。再抗弁として９３但書類推適用主張する場合はその主張立証責任ある。信義則説にたちかつそれへの弁論主義適用なしとするなら主張不要となる。前説に立つ場合は法的観点指摘義務の問題が生ずる。

§９
【１】Bに対する表見代理主張、使用者責任主張、Aに対する無権代理責任主張、不法行為主張
【２】同時審判申出共同訴訟が可能。法律上非両立だから。

§１５
【１】C請求認容。Bの悪意性とともに背信性も認められる。裁判例は悪意者排除に傾いており背信性の認定は緩やかで良い。
【２】補助参加的効力が及ぶ

§１６
【１】abともに取得時効要件備えていればCの請求棄却。cでは占有転換が客観的外形的に認められるかどうかで判断。
【２】取得時効の要件事実。?占有開始、?20年経過（10年経過＋無過失）、?援用意思表示。これに対する再抗弁は暫定真実の適用を受け、?悪意、?凶暴・隠秘、?他主占有権原、?他主占有事情

§１７
【１】195条で1ヶ月いないならCが取り戻せる。1ヶ月経過ならBが即時取得。
【２】Cは取り戻せる。Aは悪意なので即時取得しない。Fは占有改定に留まり即時取得していない。あるいはそもそも無効な取引にあたるため即時取得しない。
【３】紛争地位主体説に立ち形式説に立つ。よってGは115条1項3号で既判力拡張を受けるが、基準事後の即時取得を主張して保護されうる。

§１９
【１】少数持分権者でも全体使用できるから、占有してたら追い出せない。少数持分権者からの賃借人は追い出せる？占有代理人と考えると追い出せないのでは？
【２】賃貸借解除は管理行為。よってA単独では不可。AB共同ならOK
【３】賃貸借設定は変更行為と思われる。判例ないので学説の結論。借地借家法の保護が強く事実上の物権と評価できるから。よってAB共同でも不可。
【４】共有物の遺産確認は管理処分権が共同といえるので固有必要的。持分の所有権移転登記請求も固有必要的。こちらは登記記録をできるだけ実態と一致させるため。なお学説ではメリーゴーランド構成すなわちC全部登記に対するAの訴訟で、直接関係ないBも被告にして、でも請求は立てないという構成、あるいはBに訴訟告知するという構成が主張されている。
【５】管理処分権共同といえるので固有必要的。よって取下げ不可。
【６】地役権設定は不可分的給付だから不可分債務。よって義務者たる共有者の一人に全部請求ができる。もっとも全部請求認容されても、他の共有者2名には効力及ばないので改めて他2名にも同様の訴訟経ることが必要。これら3本を同時に提訴しても通常共同訴訟だが、類似必要的と解する余地もある。



第二巻
§１
【１】賃貸借契約は合意解除された。敷金より退去が先履行なので敷金について留置権は行使できない。設備、備品は付合していない限り従物として持ち出せるので、留置権の問題とならない。仮に造作買取請求権が行使できるとしても、それは建物そのものにより生じたものではないので留置権行使できない。改装工事の部分は付合しているため、有益費償還請求権を生じ、留置権行使できる。としても賃料分は不当利得として支払わねばならずその拒絶は許されない。
【２】引換給付判決となる。

§４
【１】抵当権も賃料債権に物上代位可能。非占有担保である点で先取特権と抵当権は異ならず、交換価値のなし崩し的実現と評価できるから。一方将来債権譲渡も特定性にかけるところなければ許される。そこで優劣が問題となるが第三債務者保護説を取る。すなわち304条の「払渡又は引渡前に」は第三者の二重弁済を防ぐ趣旨であり、債権譲渡はこれに含まれず登記以降は物上代位優先となる。こう解しても差押え命令送達前は弁済により、後は供託により免責され不利益を受けない。逆にこう解さないと抵当権設定後の債権譲渡で抵当権が不当に害されるおそれ。
【２】転賃貸債権への物上代位は原則不可。転貸人の正当な利益を害するから。しかし詐害目的転貸借など執行妨害の場合は例外的に許される。
【３】物上代位と相殺の関係については登記と自働債権取得の先後で判断するのが最高裁。差押との先後でない点に注意。
【４】物上代位は抵当権者単独でできるが賃借人して差押え申立するなど大変。また債務者は無気力となり物件が荒れる傾向ある。担保不動産収益執行は管理人選任するので費用かかるが簡単。不良賃借人解除、新賃貸借契約などもできる。

§８
【１】集合債権譲渡担保も特定性にかけるところなく許される。譲渡担保の法的構成を所有権的に考えると、所有権の追求効が及ぶことになる。ただし即時取得の可能性がある。【２】当然譲渡担保権を主張できる
【３】第三者異議
【４】動産売買先取特権は占有改定により消滅（333条）。よってAに対してもFに対しても優先主張できないとするのが判例の結論。しかし担保的構成を取れば333条の第三取得者＝所有権者でなく適用がなくなり、334条を譲渡に類推適用し、譲渡担保＞先取特権＞一般債権者と優劣関係の問題で処理できる。こう考えると一般債権者Fに対する関係では優先するといえることになる。

§９
【１】種類債権である。制限種類債権とは読み取れない。特定はない。取立債務なのに分離も通知もないから。よってAには全量引渡債務が存続している。一方でBに受領遅滞があり、これを法定責任と考えても信義則上引取り義務を認める場合が考えれられる。本問がこれにあたる。損害額としては低価売却との差額分や調達保管コストが考えられる。
また数度の催告が５４１催告に、損賠請求が解除の意思表示にあたると解すれば、相当期間経過や履行期徒過が認められる本件では契約解除がなされているとかんがえることができ、その場合はAは履行義務を負わない。もっとも品質が悪くて引き取らないというBの主張が認められるなら違法性がなく損賠認められない。
【２】請求原因の否認となる
【３】本訴請求に関連するとは基礎付ける法律関係又は主要な事実が共通なことをいう。本訴請求原因に本件売買契約成立があり、反訴請求原因にもあるので、請求の基礎が同一なのは明らか。

§１２
【１】Dの、Aに対する、BA間売買契約に基づく、所有権移転登記手続き請求権
【２】115条1項2号で及ぶ。法定訴訟担当だから。
【３】原則として前訴と後訴は別個独立。しかしそれは不当だから、債務者Bが通知を受けていた場合は独立当事者参加の余地があったのだから、後訴で被保全債権争う主張は信義則違反とする学説アリ。
【４】Dの被保全債権不存在を争うのであれば独立当事者参加できる。そうでない限り二重起訴となる。

§１３
【１】詐害行為取消権に基づくBC間財産分与契約取消し及び財産分与金支払請求権、所有権移転登記抹消登記請求権　2個
不相当に過大かどうか
Bの、Cに対する、所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権（代位行使の場合）
【２】取消訴訟の要件事実。?被担保債権、?無資力、?債務者の悪意、?財産権を目的とする法律行為
【３】判例は相対的構成なので差押債権者Dに対しては何も主張できない

§１６
【１】異議なき承諾の性質につき公信説あるが、無異議承諾を理由に取引に入るわけではないからこの説は取れない。468条1項は本文で債務者に抗弁喪失というサンクションを、但書で既に消滅した債権を譲渡した譲渡人にサンクションを与え、債権取引の安全のためのバランスを図った趣旨の規定と解し、このような譲受人保護の要件として善意必要と解する。公信説に基づく外観法理でないので善意無過失は不要な点に注意。本問ではCの善意悪意で判断することになる。
【２】既判力は基準時前の事由を遮断する。解除権は形成権行使時点とすれば基準事後だが、手続保障あったのだから基準時前の考えるべき。よって遮断される。
【３】無意義承諾による復活は債務者本人と、その後の第三取得者には及ぶが保証人や無異議承諾前の第三取得者には及ばない。FもGも異議が出せる。

§１７
【１】抗弁はみとめられる。債権譲渡通知も差押と同様に511条反対解釈で無制限説で処理するから弁済期の先後は無関係。
【２】抗弁は認められる。別訴で相殺主張後の本訴相殺抗弁について判例は既判力抵触の可能性あるから二重起訴にあたり不可としている。しかし別訴取下げには相手方同意が必要であり相殺の担保的機能への期待を保護すべき、また実質的には既判力の抵触ない訴訟運営可能だから、Bの相殺抗弁を認めるべき。
【３】一部請求の訴訟物は請求額に限られるから、取下げ後の別訴訴訟物は200万円であり、残額300万円を本訴抗弁として提出することに問題はない　

§１８
【１】請求は認められない。預金自体は実質説に立ちA名義で成立していると考えるが、Bが準占有者として弁済を受けている。代理人を名乗る場合にも478条の適用はある。利益状況異ならないから。
なお478条構成とするとAの帰責性不要で善意無過失の対象は印鑑照合についてである。表見代理構成とするとAの帰責性必要で善意無過失の対象は委任状など通常代理権を示すものについてとなる。弁済か代理かの違い。

§１９
【１】請求できる。別々の債務だから。連帯保証なので分別の利益なく全額請求可。
【２】求償権がある。法定代位もする。連帯保証人同士については465条1項か2項で求償できる。
【３】AのCに対する保証契約に基づく保証債務履行請求権。?主債務の発生原因事実、?保証債務の発生原因事実。5%は法定利息なので主債務者より重い場合の縮減にはあたらない。
【４】通常共同訴訟なので共同訴訟人独立の原則。Cについては自白成立するがBについては別個に判断する。

§２０
【１】連帯保証人とすべきである。債権管理の都合上、請求の絶対効があり、それ以外の絶対効が認められないものが有利である。不可分債務には請求の絶対効がない。連帯債務者には一定の絶対効がある。保証人の場合、保証人側の事情は主債務者に及ばない。連帯保証人には連帯債務の規定が準用されるの保証人側の事情が及びうるが実質的にはほぼ無意味な準用である。むしろ検索と催告の抗弁権がなく分別の利益がない点で保証人より連帯保証人のほうが債権者に有利である。なお主債務者の行為が保証人に及ぶため主債務者の承認でも時効中断効が発生する。
【２】AB間判決の既判力は当事者間のものでありAC間裁判に原則として影響を与えない。この点実体法上の求償関係を避けるため既判力の人的拡張を認める反射効理論があるが妥当でない。なお既判力の根拠につき実体法説に立つと保証人の場合は附従性で当然債務消滅となる。これと同じ結論を訴訟法説から実現しようとするのが反射効理論。連帯債務、不可分債務の場合は保証人と異なり、成立時の無効が相互に影響しないなどより緩やかな関係性になる。保証人で反射効認めないのにこれらについて認める理由はない。
【３】2500万円。絶対的免除か相対的免除か意志解釈の問題になるが、特に言及ないので絶対的免除と解する。判例は割合免除と考える。すなわちCの負担部分5000万を基礎として、1億のうち5000万免除という50%免除がなされたと考えるから、負担部分の50%である2500万円がBに対しても免除されたと計算する。よって債務総額7500万円。このうち5000万円弁済しているので残額2500万円となる。
この点免除が金額でなされた点を重視して、負担部分5000万円を基礎として5000万免除がなされたと考えれば、債務総額5000万（C負担部分0）となり、5000万弁済しているので残額0となる。
この点債権者に最も有利に解釈して、負担部分減少意思なく単にCには5000万までしか請求しない趣旨だったと考えれば、総額はなお1億であり、5000万弁済したので残額5000（C負担部分5000）となる。
ちなみに最初からC負担部分0だった場合、前2説では意味のない免除ということになる。
【４】一部弁済により求償権を取得し法定代位する。一部代位の時点で実行はできない。あくまで債権者のための担保であるのが前提だから。


第三巻
§１
【１】成立している。内容についての意思表示の合致あるから。
【２】信義則に基づく契約締結上の過失の法理。信頼利益の賠償。
【３】二段の推定のいずれかを争う。印影一致していないなら一段階目の推定が成立していないからなおBに立証責任がある。一致しているなら二段階推定成立しているから、ハンコ押す意思なかった（一段階目）か、売買契約書成立の意思なかった（二段階目）につきAが反証提出する必要ある

§３
【１】Aは受領遅滞であるし履行遅滞でもある。Bが履行を提供し続けているわけではないのでAの同時履行の抗弁権はなお失われていない。建物なのでその引渡しが同時履行の対象となることで問題ない。なお所有権に基づく引渡請求に対しても同時履行抗弁使える点に注意。理由は特にないが実質論、実務。
反訴提起して代金請求するには自らの履行の提供を主張立証しなくてはならない（せりあがり）。
【２】解除の形式要件を満たしているかに思えるが、双務契約なので履行の提供が必要。持参債務の現実の提供があったといえないため、契約解除は有効に成立していない。
【３】Cが物上請求して来たなら留置権抗弁。Cが債権的請求を代位行使してきたなら同時履行抗弁。
留置権は占有担保権だから登記は拒めない。しかし中間省略登記になるので中間者の合意又は承諾が必要。
また第三者の物上請求に対しては同時履行抗弁できない。
【４】引換給付判決。質的一部認容だから。

§４
【１】契約締結前の滅失であれば原始的不能。契約が成立しておらず契約締結上の過失が認められうるに過ぎない。締結後の滅失であれば危険負担。債権者主義なのでBの債務は存続するようにみえる。しかし制限適用とすべきであり代金支払、引渡、登記のいずれも移転してないから債務者主義とし、Bは債務免れると解すべき。
【２】AのKGは?売買契約、BのEは?目的物滅失、?解除意思表示、AのRは?帰責事由なし　※せりあがり生じないのか？

§５
【１】契約は別々であり、スポーツクラブ契約の不履行は売買契約に影響しないのが原則。しかし密接関連しておりいずれか一方が履行されないと契約を締結した目的が全体としては達成できないと評価できる場合には一方の解除事由を持って他方を解除することも許される。つまり契約の個数に縛られるのではなく何と何が対価関係かを実質的に考えるべきとするのが最高裁のアプローチ。本問では一部解除による減額調整が妥当。

§７
【１】新品なので不特定物。とすると履行として認容したなら瑕疵担保解除、損賠、そうでないなら追完請求することになる。
【２】特定物なので瑕疵担保。
【３】特定物なので瑕疵担保。特別法10年存続。修補請求可能。
【４】損賠請求KG?売買契約、?隠れた瑕疵（一般的）、?損害の発生と数額、?因果関係、E?悪意（個別的）、?有過失（個別的）、?除斥期間
代金返還請求KG?売買契約、?基づく支払、?隠れた瑕疵、?解除意思表示

§９
【１】前提としてBは引渡あるため対抗力有する賃借人である。賃貸人としての地位は契約上の地位であり債権債務を含む。債務譲渡は原則として債権者の承諾が必要となるが賃貸人の地位は没個性であり類型的に賃借人を害する危険がないので承諾なくても移転すると解する。但し賃料請求する場合には賃借人の二重払いの危険があるため、権利資格保護要件としての登記が必要となる。
【２】敷金返還義務を負う。賃貸借に付従する契約だから。
【３】訴訟目的物の権利承継人に対する訴訟引受けの申立。同時審判共同訴訟の規律が準用される。但し参加承継の場合との実質的差異が余りないことから、できるだけ必要的共同訴訟の規律を準用すべきというのが高橋説。
【４】Cから参加する場合は権利承継人の訴訟参加となる。この場合は独立当事者参加の規律が準用される。それまでにAが行った訴訟追行の結果には拘束される。独立当事者参加は必要的共同訴訟を準用しているため。なお独立当事者参加の場合はそれまでの訴訟に不満があるわけだから従前の追行に拘束されない。参加承継の場合は拘束される。

§１０
【１】連絡する必要はないとするのが判例。学説は実質論から連絡義務を認める。代位弁済の余地を与える合理的理由がある。
【２】転貸借の附従性から原則として主契約消滅すれば転貸借も消滅する。しかしCの地位は適法に保護されたものであって、Bはこれを侵害する形での合意ができない（398条参照）。よって合意解除であれば追い出せない。しかし債務不履行解除であれば原則どおり追い出せる。
【３】建物の期間満了及び解約申し入れの場合に限り通知義務を終了要件としている。しかし通知すれば6ヶ月の猶予期間で終了するので、その程度の保護に留まる。またCは造作買取請求権を行使できる。しかし債務不履行解除の場合には行使できない。
【４】補助参加可能。他人物賃貸による担保責任を追及されるため法律上の利害関係ある。

§１２
【１】製作物供給契約。請負と売買の中間的形態。契約内容の実質に即して適用条文を考える必要ある。具体的な差異は641解除が認められるかどうかと建物建築の場合の短期消滅時効が若干異なるが、その他特に変わりはない。
【２】明示の一部請求は処分権主義で許されるから、別管轄裁判所への提訴も許される
【３】請求認容判決。相殺の抗弁は認められるが外側説。但し訴訟提起後の相殺は合理的意思として内側説を取るべきとの見解アリ。
【４】訴訟物は訴求部分の300万円に限られるから、その余の判断は後訴裁判所を拘束しないのが原則。仮に一部認容か棄却判決だったら残部不存在がレーシオデジデンタイとなっているので、Bの応訴の煩、訴訟経済、Aへの一応の手続保障から、後訴での900万円を越える部分の請求は信義則で遮断されると解される。しかし本問では請求額全部認容なので、残部に関する判断はレーシオデジデンタイとならない。よって拘束されない。
【５】裁判上の請求による時効中断効は訴訟物にしか及ばない。よって1700万円については中断しておらず、Bは消滅時効を援用することができる。

§１８
【１】訴訟代理人を選任した
【２】訴訟代理人がいるため本人死亡でも中断しない。受継手続は不要。規則52条により届出は必要。
【３】必ずしも同一とならない。積極損害である介護費用は死亡によって不発生となる。消極損害である逸失利益は不法行為時に一括発生と考える（損害＝事実説）か、介護費用と同様にもはや発生しないと考える（差額説）か説が分かれる。平成8年最高裁は前者に近い立場と考えられる。慰謝料については同一となる。
【４】事実審の口頭弁論終結後の事情は判決に反映されない。終結後判決前だと裁判所の裁量で弁論再開の可能性ある。その場合基準時が後ろにずれる。
定期金賠償の場合、及び黙示の一部請求だったと解されるような判決後の後遺損害が認められる場合には後訴が考えられる。

§２２
【１】既往症については疾患と言える程度に達しているなら被害者側の訴因として722条類推適用で過失相殺が認められる。不摂生については722条で過失相殺が認められる。
【２】裁判所は積極的釈明をなすべきである。証拠上明らかで、Aの主張の筋からも主張することが合理的だが、たまたま失念していることが考えられるため。その上で過失相殺を認定できる。釈明にもかかわらず主張しない場合にも、過失の具体的事実が証拠共通で明らかな場合には、過失相殺につき職権認定できる。