KK 新司法総括コミュの一行メモ（サンプル）　民訴法

〔民訴法〕
・訴訟提起で時効中断する。訴訟係属でない点に注意。但し民189条2項の悪意擬制は主観面なので訴訟係属時点から生じる。
・債務者が訴訟提起してきても時効中断する。ただし被告債権者が答弁書提出して意思を明確にした時点から。
・留置権抗弁行使しただけでは時効中断しない。ただし催告効はあり訴訟係属中はそれが継続する
・請求適格を土地共有のケースで否定。立証転換が妥当でないと?要件で切った。
・現に争ってるなら敷金確認の利益あり。停止条件付き権利だから。
・法人の代表役員確認の被告適格は現代表役員ではなく法人のみ。
・特定相続財産が既に登記移転ずみ、あるいは遺産分割方法指定されているときは、遺言執行人は被告とならず相続人が被告となる。
・選定当事者の「共同の利益」は?同種同一の権利義務か原因、?主要な攻撃防御方法が共通、で判断。立ち退き求められてる建物所有者と賃借人はこれにあたる。
・入会代表者が第三者に総有権確認するには入会総会承認必要。負けたら全員失うから。・二重起訴要件は?当事者同一、?事件同一。実質的には既判力抵触と二重審理負担。
・事件同一は訴訟物同一より広い。訴訟物同一とすると対象人との関係、つまり原告被告入れ替え、また方法選択、つまり給付と確認の別によって全て二重起訴OKになってしまい妥当でない。よって判例通説はこれらを実質的に考え二重起訴としている
・二重起訴禁止は反訴強制ともいえる。給付→不存在確認の反訴は訴えの利益なし。不存在確認→給付の反訴は遡及的に訴えの利益なくなる。
・不存在確認→給付請求は二重起訴にあたる。既判力の抵触あるから。
・当事者同一は原告被告入れ替わってもOK。既判力の抵触あるから。
・手形は二重起訴なし。反訴できないのに二重起訴ありとすると、予防的に手形不存在確認を打たれると迅速決済を旨とする手形執行に問題が生ずるから。
・和解破棄でも前訴復活しないから二重起訴にならない。
・一部請求敗訴なら残部は信義則で遮断
・事情変更の場合は黙示の一部請求だったと扱って残部請求OK
・定期金賠償判決後の事情変更なら変更判決OK。これは既判力の例外。
・判決は結審から2ヶ月以内
・判決後受継には独立の抗告不可
・訴訟記録は公開が原則
・準備書面は直送
・電話会議システムは一方在廷が要件
・準備手続経由なら157条却下前に理由疎明の機会与える必要あり
・裁判官が職務上たまたましってても顕著な事実で証明不要
・脅迫取下げは338条1項5号類推で無効、刑事罰の確定判決は不要
・証拠制限契約は自由心証主義に反せずOK
・自白契約はOK
・間接事実の自白契約はNG。支払請求に対する債権譲渡抗弁において譲渡原因となった第三者との売買の事実は間接事実なので自白契約駄目。
・裁判外での取下げ合意OK。反してるなら権利保護利益なしとして却下。
・連続2回双方欠席→取下げ擬制、１回欠席＋１ヶ月以内の期日申し立てなし、も同様
・控訴審でも陳述擬制あり
・弁論分離は請求単位。攻撃防御方法単位ではない。
・被告欠席時の終局判決は原告同意必要
・両者欠席でも証拠調べ、判決共に可能
・本人尋問で自白しても裁判上の自白とはならない。訴訟資料でなく証拠資料だから。
・援用前の先行自白は撤回OK
・天引き後の消費貸借成立は法律判断だからその点の自白は権利自白に止まる
・安全配慮義務の内容自体が請求原因として必要
・貸金請求訴訟に対し帰責自由なしの抗弁は不可。金銭債務の特則
・証拠採用決定への独立の抗告は不可。ただし文書提出命令のみ抗告可。
・証人尋問の当事者性は尋問時基準。補助参加人、訴訟代理人、取下げ後共同原告、115条既判力拡張者OK。法定代理人不可。
・証拠保全決定に不服不可。迅速性に反するから。だから証拠保全却下決定には抗告可能。
・業務上秘密とは知られたら価値が下がり活動に支障、もしくは知られたら職務に深刻な影響あり活動に支障ある場合に限られる
・インカメラ手続は４号のみ。１〜３号に適用なし。
・4号例外に当たる場合は3号にもあたっていたとしても拒絶できる
・１７条移送は?著しい遅滞、もしくは?当事者の公平、でOK
・必要的移送（１９条移送）は双方合意の場合だが、かえって?著しい遅滞、もしくは?簡裁→地裁以外で既に被告答弁済みの場合にはかならずしも義務にはならない。
・被告のみ申し立てでも簡裁→地裁でかつ不動産関連なら必要的移送。この場合でも被告答弁済みなら義務にはならない。
・専属合意管轄なら裁量移送、必要的移送の適用あり
・選定当事者は個別委任
・離婚訴訟で特別代理人は不可
・訴訟行為への表見法理規定不適用
・加害者への請求とその保険会社への代位請求を併合提起してるなら将来給付であっても訴えの利益あり
・あいまいな文章の遺言無効確認は、過去の法律関係に関するものだが抜本的解決に資するので確認訴訟の持つ紛争解決機能を果たせるからOK
・遺産の外延を確認するのはOKだが具体的相続分確認（特別受益にあたるかどうか等）はNG。それくらいなら遺留分減殺請求しろということ。
・訴訟代理権証書の真否確認は別訴提起なら確認の利益なし。性質上同一訴訟内で行うべき。
・訴えの交換的変更があっても適法な取下げ又は請求放棄がない限り旧訴の係属は消滅しない。また控訴審での場合は事実上１審として処理すべきであり、１審判決と結論同様でも棄却でなく再度判決すべき。
・弁論再開は裁判所の専権だが、手続き的正義の要求する場合には再開義務あり
・主張のない抗弁事項を認めると弁論主義違反となる
・代理人による契約締結を当事者の主張なしに認めても弁論主義違反とならない。主要事実なのにおかしい。これは主要事実であっても不意打ち防止という弁論主義第一テーゼの趣旨に反しなければ例外OK、と解するのが一番素直。代理人が証人尋問されてるなどの具体的な不意打ちにならない事情が必要となる。
・形成権一般は権利抗弁。留置権、同時履行の抗弁権、取消権、解除権、相殺権、建物買取請求権など。
・釈明権は弁論主義の形式適用による不合理を回避し、真の紛争解決を目的とするものだがから、別個の請求原因にわたるものでも許容される。訴えの変更もOK
・筆跡鑑定の釈明義務あり。控訴審では言ってなくても１審で言っていた場合。
・証拠保全の要件の疎明は具体的に不誠実立証しなくては駄目
・代位債権者は代位債務者に先に訴訟提起された場合、事実上の利害に止まり補助参加の利益なし。
・養親、養子間の離縁の訴えは一方の死亡により終了する。一身専属だから。
・当事者更正権は直ちに行使しないと瑕疵が治癒されてしまう。ただ直ちに行えば訴訟代理人の発言を取消したり更正したり自由に出来る。法定代理人の場合は駄目。
・弁論準備手続でも自白は擬制されうる
・弁論併合後の再証人尋問は当事者の要請あれば権利として認められるが、再当事者尋問は認められていない。
・大規模訴訟なら受命裁判官が当事者尋問、証人尋問できる
・簡易裁判所なら当事者尋問、証人尋問にかえて書面提出もOK
・弁論準備手続では尋問不可。書証の取調べのみ。
・文書成立の自白は補助事実の自白
・人事訴訟なら著しい遅滞がある場合であっても、口頭弁論終結時まで訴えの変更可能
・相手方陳述に基づく訴えの変更なら請求の基礎の同一性なくてもOK
・簡裁の特徴は口頭でも訴え提起可能で、続行期日でも陳述擬制があり、請求原因を簡素化した紛争の要点のみ示せばよい点
・弁論準備手続に付す決定を裁判所はいつでも取消すことが出来る
・当事者への出頭の釈明処分は制裁不可。当事者尋問の場合は制裁可。
・期日外に攻撃防御方法に変更を生じうる釈明行ったら、相手方にも通知する必要あり
・伝聞禁止原則はない
・宣誓無能力者の証言も証拠能力あり
・建物退去請求の争訟中の転借人は義務承継人に当たる
・第一審に限り合意管轄できるが書面が必要
・主観的併合の場合、権利義務同一なら被告の一人の管轄あれば併合提起できるが、同種に止まるなら一方だけの管轄では併合提起不可
・テープも書証
・裁判所が相当と認め、当事者に異議がなければ当事者尋問に替えて書面提出OK
・補助参加の利益なくても異議なければ補助参加できる
・同時審判申し出は事実審口頭弁論終結時までにしなければならない
・共有者全員に対してでも自己の所有権確認するなら通常共同訴訟
・29条団体は選定当事者選べない
・訴訟告知は訴訟係属中に行う
・判決の更正決定はいつでもOK、変更判決は1週間以内。口頭弁論なし。
・権限ない訴訟代理人でも、遅滞による損害発生する場合には、裁判所命令により一時的に代理することがありうる
・人事訴訟には訴訟上の和解は適用ないが、離婚の場合のみ例外
・訴訟上の和解にも既判力あるが、錯誤の適用もある（判例）
・上告審でも和解ありうる
・人事訴訟の確定判決は対世効あり
・片面的当事者参加でも全体に既判力あり。合一確定だから。
・顕著な事実でも主要事実なら弁論主義適用あり
・手形訴訟の証拠方法は挙証者の所持するものに限られる。よって文提不可。迅速性から。
・給付請求→確認判決は246違反
・将来給付請求→現在給付判決は246違反
・現在給付請求→将来給付判決は質的一部認容
・法定解除545条原状回復と約定解除703条不当利得は訴訟物異なる
・訴訟能力は本案審理要件なので欠けて補正不可なら即時却下
・受継申し立ては相手方もOK。職権でもOK
・第1回期日は30日以内
・第1回期日に限って双方合意なら変更OK。全く予定聞いてないから。
・期日変更は双方合意あっても顕著な事情ないと不可
・専門委員絡みは常に当事者の意見聞く。但し直接尋問のみ当事者の同意必要
・欠席者は常に擬制自白成立。初回期日のみ陳述擬制。なお簡裁なら続行期日でも陳述擬制。

・控訴取下げには相手方同意不要。不利益ないからあたりまえ。
・上告理由ない場合は却下でなく棄却。上告理由の存否判断自体が上告審の仕事。
・全部勝訴人の附帯控訴はOKだが附帯上告は認められていない。
・再審は知ってから30日、判決から5年以内に限られる。但し代理権欠缺と既判力抵触の場合は期間制限なし。あまりにもかわいそうだから。
・抗告は書面必要。原裁判所に対して行う。
・抗告は執行不停止、即時抗告は執行停止。
・小額訴訟に控訴なし
・支払督促の申立は審尋不要。迅速処理が趣旨だから。
・仮差押の被保全権利は金銭債権のみ
・訴え取り下げ効を受けたとしても、その権利を別訴の相殺に使うことはできる。
・双方2回欠席で訴え取下げとみなされる。片方だけじゃダメ。
・口頭弁論終結日は必ず判決書きに記載必要。既判力基準時になるから。
・限定承認の抗弁は相殺、建物買取請求権同様、提出の期待可能性欠くから既判力破る。・賃借人、質権者は固有の抗弁持つから請求の目的物所持者（115条1項4号）にあたらない
・代表訴訟による差止めの既判力は115条2号経由で全株主に及ぶ
・同時審判申し出共同訴訟は民117と717のみ。「法律上非両立」が要件。事実上非両立のような曖昧なものでは認められない。
・同時審判あっても本質は単純併合だから、共同訴訟人独立の原則適用アリ。
・義務承継も権利承継も引受けなら同時審判、参加なら独立当事者参加と覚える
・併合、分離、制限は職権のみ
・訴えの予備的併合は両請求同時に判決しないとダメ？？？
・控訴審での訴えの変更は要件満たせば自由にOK。相手方同意不要？？？
・却下判決に対する控訴審は訴訟要件のみ審理すべきだから本来訴えの変更は不可。但し審級の利益も訴訟手続も害さない場合は例外的にOK
・中間確認は終局判決の先決関係に限られる。所有権に基づく土地明渡し請求において、境界確定は先決関係に当たらない。
・中間確認は事実確認なので上告審では提起不可。
・権利主張参加の要件は論理的に非両立かどうか。AB間の所有権争いにBからの賃借人Cは権利主張参加できないが、Dからの賃借人Cは参加できる。
・独立当事者参加は事実審まで。
・独立当事者参加に伴う訴訟脱退は相手方同意のみでOK。参加人同意は不要。相手方の自分との間での終局判決に対する期待を保護するため。残った相手方と参加人の間の終局判決の判決効は当然脱退者に及ぶから参加者の期待は保護しなくて良い。
・独立当事者参加による三面訴訟で一人が控訴すると、残り二人は被控訴人としてまとめて一緒に上訴手続につきあわされる。
・115条各号にあたるものは共同訴訟参加できる。その場合訴訟は必ず類似必要的となる。
・類似必要的でも訴え取り下げなどは自由。　
・受訴裁判所外での証拠調べは当事者が援用しないと訴訟に乗らない
・訴え取下げに一旦不同意とした後に同意してもだめ
・被告の主位的主張が却下判決を求めている場合、原告の訴え取下げに同意は不要

・旧訴と新訴が重複してるため取り下げただけなら旧訴の持つ時効中断効残る
・差戻し一審の審理中はまだ確定判決ないことになるから取り下げても再訴禁止効はたらかない
・再訴禁止の範囲たる「同一の訴え」は既判力より狭く、当事者同一、訴訟物同一、訴えの利益又は必要性同一のものに限る。単なる裁判所の徒労の制裁規定だから。
・再訴禁止効の及ぶのは本人と一般承継人、加えて共謀して取り下げた特定承継人に限られる。
。
・請求放棄と訴え取下げの一番の差は紛争解決基準を定立するかどうか。全ての規律はこれに基づいて決まっている。

・被告が棄却を求めているときに請求却下判決が出たら、既判力を得られない点で形式的不服が認められるので被告控訴可能

・そもそも附帯控訴は一旦控訴権放棄しててもできる。概念的に控訴ではなく、特殊の攻撃方法と判例は理解している。
・債権に関する管轄合意は特定承継人を拘束するが、物権についてだと拘束しない。

・二段階推定は一段階目が事実上の推定でありこれは反証可能。二段階目は法定証拠法則であるからこれも反証可能。少数説は法律上の推定説にたち立証責任が転換し本証必要とする。間接反証は本証の程度の反証。

・別訴後の抗弁で相殺権行使不適法、既判力抵触おそれあるから。抗弁後の別訴につき最高裁ないが同じく不適法と思われる。ただ学説は実際には既判力抵触ないとする。

・被保佐人、被補助人は相手の訴えに対して応訴できる。未成年者、被後見人にはできない
・共同訴訟要件「訴訟の目的である権利または義務が数人について共通、または同一の事実上及び法律上の原因に基づくとき」「訴訟の目的である権利または義務が同種であって事実上および法律上同種の原因に基づくとき」
・必要的共同訴訟「全員について合一にのみ確定すべき場合」
・同時審判申し出共同訴訟「法律上並存し得ない関係」「申立」なら必要的。

・弁論準備手続き中の裁判官の交代は弁論の更新不要。弁論でないから。
・訴訟追行中に訴訟代理人の訴訟代理権が消滅しても中断しない。本人がやればいいから。
・貸金返還請求訴訟中に原告が死亡し被告が相続したら、中断でなく混同により当然終了・鑑定人への質問順序はかわってる。裁判長＞申出当事者＞他方当事者
・鑑定忌避は鑑定人が陳述するまでに限り認められる。但し陳述後に知った場合はそのときでOK
・証言拒絶権者は鑑定人になれない
・鑑定は証拠申出の一種なので立証趣旨必要。しかし誰かを選ぶのはあくまで裁判所
・債務名義＝一定の給付請求権の存在と範囲を表示した文書で法律により執行力が認められるもの
・執行文＝執行力の現存を公証する文言ないし文書

・遺産分割協議書がその一名の真意に基づいて作成されたことを証明するために当該遺産分割協議書の証書真否確認の訴えを提起できる
・手形小切手の支払地も裁判管轄アリ
・交通事故の場合、被告所在地、原告所在地、事故地いずれにも管轄ある
・特定の行為のみの訴訟代理人も許される。書類受領のみなど。
・一方当事者が相手方の訴訟上の代理人となったときは、双方代理なのでその代理人の訴訟行為は無権代理行為となるが、当事者の事前の承認や事後の追認で有効となる。
・期日変更申立への決定には不服申し立てできない
・判決確定後は変更判決できない
・上訴の却下の瞬間には判決確定しない。上訴期間残ってれば再度上訴できる。
・更正決定への即時抗告は、控訴がある場合は許されない
・口頭弁論終結後の承継人に当たるかどうかは、登記時点を基準に判断する
・言渡しのない判決は絶対に成立しない
・書証の記載に反して何ら理由を示さずその書証を排斥することは理由不備の違法となる
・共有者から別の共有者に対する不当利得請求の将来給付部分は請求適格なし
・訴訟参加の場合はその効力は訴訟当初に遡って発生する。
・最初の期日に双方欠席なら取下げ擬制の話になり陳述擬制の余地はない
・片方欠席なら陳述擬制と擬制自白の話になる。続行期日なら擬制自白のみ議論。
・遺産確認は固有必要的。婚姻無効、取消も固有必要的。
・受遺者に対する遺言無効確認は固有必要的でない。」
・訴状の不備が補正されないときは裁判長は命令で却下。訴えが不適法で不備を補正できないときは、口頭弁論経ずに、判決で却下。
・反訴提起後に本訴が取り下げられたら、反訴は相手方同意なくして取下げOK
・訴訟能力なくても証人尋問や当事者尋問でしゃべれる。訴訟行為ではないから。
・後見監督人いるなら訴訟行為はその同意必要が原則。但し応訴の場合は後見人限りでOK・補助参加の利益ないと確定しても、それまでの行為が援用される分には有効
・手形訴訟に控訴はできない。通常訴訟への移行のみ可能。
・控訴取下げは常にOK。相手に不利益ないから。相手に附帯控訴あってもOK。相手も控訴しとけばよかったという判断。
・控訴審でも弁論の更新は必要。裁判体が違うから。
・準備的口頭弁論は当事者意見聞く必要なし。弁論準備手続と書面準備手続は当事者意見必要。