登記の勉強と情報コミュの「登記情報」に掲載されています種類株主総会決議を要しないとする定款の定め

株式の分割と定款変更の議決機関
　普通株式とＡ種株式を発行する公開会社において、普通株式を１対10の割合で株式の分割をする場合、取締役会の決議のみで手続をすることができるでしょうか。

　また、株式の分割の手続終了時において変更することができる発行可能株式総数の上限は何株でしょうか。

　なお、当会社は過去に普通株式の自己株式を消却した結果、現在の発行可能株式総数は10万株、普通株式の発行可能種類株式総数は６万株、Ａ種株式の発行可能種類株式総数は４万株、発行済普通株式の数は２万株であり、Ａ種株式は現実には発行していません。


Ａ
　取締役会決議のほか、普通株式の発行可能種類株式総数の増加に係る株主総会の決議を要します。また、手続終了後の発行可能株式総数の上限は80万株です。


【解説】

　設問の会社は、公開会社であるにもかかわらず、現在の発行可能株式総数が発行済株式の総数の４倍を超えています。これは、株式の消却や併合をしたときに生じることのある現象であり、違法状態ではありません。

　さて、設問の会社は、現に２以上の種類の株式の発行をしていない株式会社ですから、株主総会の決議によらないで、株式の分割がその効力を生ずる日における発行可能株式総数をその株式分割前の発行可能株式総数に、会社法183条２項１号に規定する割合の範囲内で増加する定款の変更をすることができます（会社法184条２項）。

　設問における、会社法183条２項１号に規定する割合は９ですから、発行可能株式総数の10万株に９を掛けた範囲（90万株）でこれを増加することができ、手続終了後の発行可能株式総数の上限は100万株になるようにも思えます。

　しかし、設問の会社は、公開会社ですから、この場合にも、会社法113条３項の規定が適用されます（山本為三郎　会社法コンメンタール第４巻164頁）。

　定款変更後の発行可能株式総数が、その定款変更の効力が生じたときの発行済株式総数（株式の分割後の20万株）の４倍を超えることができず、手続終了後の発行可能株式総数の上限は80万株となります。

　株式の分割と同時にする発行可能株式総数を増加する定款変更は、取締役会の決議ですることができますが、設問の会社は、普通株式の発行可能種類株式総数が６万株ですから、このままでは、株式の分割が、発行可能種類株式総数の枠外発行となってしまいます。

　会社法において、発行可能株式総数と発行可能種類株式総数は別の概念ですから、会社法184条２項の規定による定款変更の特則を発行可能種類株式総数の変更に適用することはできません（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』190頁）。

　そこで、設問においては、普通株式の発行可能種類株式総数を変更するために株主総会の決議を要するということになります。

　なお、種類株式発行会社においては、発行可能種類株式総数を増加する定款変更をする場合、ある種類の株主に損害を及ぼすおそれがあるときの種類株主総会の開催の要否を検討することを要しますが、設問のケースでは、Ａ種株式を現実に発行していないため、この点の考慮は不要です（会社法322条１項柱書ただし書）。

株式の譲渡制限規定の変更と種類株主総会の要否
　Ａ種株式とＢ種株式を現実に発行している種類株式発行会社において、次の定款変更をする場合、通常の株主総会の決議の他に、種類株主総会の決議を要するでしょうか。

(1) 「当会社の株式を譲渡により取得するときは当会社の承認を要する。当会社の株主が当会社の株式を譲渡により取得する場合においては当会社が承認したものとみなす。」という定めを「当会社の株式を譲渡により取得するときは当会社の承認を要する。」と変更する場合。

(2) 「当会社の株式を譲渡により取得するときは取締役会の承認を要する。」という定めを「当会社の株式を譲渡により取得するときは株主総会の承認を要する。」と変更する場合。

Ａ
　(1) については、Ａ種株主による種類株主総会およびＢ種株主による種類株主総会の決議を要します。

　(2) については、Ａ種、Ｂ種のいずれの種類株主総会の決議も要しません。


【解説】

(1) について

１. 譲渡制限株式の内容
　譲渡制限株式の内容は、「?当該株式を譲渡により取得することについて当該株式会社の承認を要する旨、?一定の場合においては株式会社が第136条又は第137条第１項の承認をしたものとみなすときは、その旨及び当該一定の場合」です（会社法108条２項４号、107条２項１号参照）。

　設問(1)の「当会社の株主が当会社の株式を譲渡により取得する場合においては当会社が承認したものとみなす。」という定めも株式の内容ですから、これを削除し、株主間の譲渡につき会社の承認を要するとする変更は、株式の内容の変更に当たります。


２. 譲渡制限の強化
　設問(1)の定款の変更により、株主間の株式の譲渡についても制限されることとなるため、当該定款変更は、株主に不利な変更であるといえます。

　旧商法と相違して、会社法においては、設問(1)の事案を、株式の譲渡制限の設定による定款の変更と同視することはありません。したがって、設問(1)の定款の変更について、株券提出公告をすることは要しないなど手続が簡略化されましたが、しかし、株主に不利な定款変更であるという解釈自体に変更があるわけではありません。


３. 設問の譲渡制限の定めは種類株式の内容といえるか
　設問の譲渡制限の定めは、Ａ種株式にもＢ種株式にも共通な内容となっていますが、種類株式発行会社に、株式の譲渡制限に関する定めがされている場合、その定めが各種類株式について共通のものであっても、会社法108条１項４号の定めであるとされています（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』53頁）。

　このため、Ａ種株式の株主、Ｂ種株式の株主それぞれについて、個別に、会社法322条１項の規定による「ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれ」がある場合の種類株主総会の開催の要否を検討する必要が生じます。


４. 種類株主総会の要否
　会社法322条１項の規定の趣旨は、株式会社の行為が、他の種類株式の株主との比較において、ある種類の株式の株主に割合的な変化を及ぼす場合（相対的不利益）に少数派の種類株主の保護を図ることにあると言われていますが、損害を及ぼすおそれは、種類株式相互の比較において不利になる場合に限らず、変更をする種類株式自体について変更前と変更後を比較して不利になる場合（絶対的不利益）にも生じます。「譲渡制限規定を変更した場合など、種類株主に損害を及ぼすおそれがあるときは、その種類株主総会の決議を要する」とされているのも（松井信憲著　『商業登記ハンドブック〔第２版〕P253頁』）、会社法111条２項が譲渡制限の設定に当該種類株式の種類株主総会を要求しているのも、当該種類株式の株主自体に不利益が生じるためです。

　また、ある種類の株式の流動性が変化することによって、他の種類の株主に損害が及ぶことは、想定しにくいともいえましょう。

　したがって、設問(1)の定款変更の効力が生じるためには、Ａ種株式の株主、Ｂ種株式の株主それぞれについて当該株主自身の、問題として 、会社法322条１項の規定による
種類株主総会の決議を要することになります。


(2)について

　株式の譲渡制限について、譲渡承認機関がどこであるかは、株式の内容には含まれません。

　したがって、設問(2)の定款変更は、株式の内容の変更には当たらず、会社法322条１項１号ロの規定は適用されないことになります。

22．普通株式とＡ種株式（完全無議決権株式）を現実に発行している取締役会設置会社において、普通株式とＡ種株式の双方を１対２の割合で株式の分割をする場合、取締役会の決議のみで手続をすることができるでしょうか。



Ａ
　株式の自益権の面でも共益権の面でも一方の種類株式に不利な株式分割とはいえないと思われますので、他に特段の事情がない限り、取締役会の決議のみで手続をすることができると考えます。


【解説】

　設問においては、会社法322条１項２号の規定による、ある種類の株主に損害を及ぼすおそれがあるときの種類株主総会決議の要否が問題になります。

　種類株式発行会社においては、株式を分割する場合、分割する株式の種類を定めるべきこととされ（会社法183条２項３号）、すべての種類の株式を同一割合で分割するときにも、分割の効力は、各種類の株式ごとに生じます（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』187頁）。

　このため、普通株式の分割についてはＡ種株主に、Ａ種株式の分割については普通株主に損害を及ぼすかがはっきりしない場合にも、そのおそれがあるものとして、それぞれの株式の株主による種類株主総会の決議を要するものと解釈することもできなくはありませんが、複数の株式を同時に分割する場合に、ある種類の株主に損害を及ぼすおそれがあるかどうかは、より実質的な判断をすべきでしょう。

　この点、ある種類の株式の権利関係の変更について、他の種類の株主による会社法322条１項の規定による種類株主総会を要する趣旨は、不利益を受ける当該他の種類株主の保護を図ろうとするものです。

　具体的には、当該変更により種類株主相互間の割合的変動が生じる場合に限り、本条の適用があるとする見解が有力とされています（黒沼悦郎　『遂条解説会社法第４巻』202頁）。

　ここに割合的変動とは、ある種類の株式に会社法322条１項各号に規定される行為がなされたときに、他の種類の株式の株主権（自益権である配当および残余財産に関する権利や共益権である議決権など）に従前の場合よりも不利益を及ぼす場合ということです。例えば、普通株式と配当優先株式について、同じ割合の株式分割がなされると、分割後の優先株主の受ける配当の額が増加し、普通株主は不利益を受けることになりますから、配当優先株式の株式分割については普通株主による種類株主総会の決議を要することとなります（黒沼悦郎　『遂条解説会社法第４巻』205頁）。

　これを、設問の場合に当てはめると、普通株式とＡ種株式（完全無議決権株式）を同時の同一割合で分割する場合には、配当や議決権等のいずれにおいても、割合的な変動が生じないため、それぞれの種類株主に損害を及ぼすおそれはないといえます。

取締役の死亡と業務執行の決定



　取締役が３人の取締役会設置会社において、取締役の１人が死亡した場合には、残存した取締役により開催された取締役会の議事録を添付して、支店を設置する登記の申請をすることができますか。


Ａ
　当該登記の申請をすることはできないものと解されます。


【解説】
　取締役会設置会社においては、取締役は３人以上でなければなりません。（会社法331条４項）

　この規定の趣旨は、取締役会は、取締役相互の牽制により、業務の執行を行う機関であり、その適正な運営のためには、３人以上の構成員を要することにあるとされています。

　したがって、取締役（仮取締役等を含む）を補充せずに、株式会社の業務の執行を取締役会において決定することはできません（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』308頁）。

　仮に、残存する取締役のみで、業務執行の決定をすることができるとすれば、取締役が欠けた場合には、裁判所が仮取締役を選任することができるという会社法346条２項の規定の趣旨が没却されることになります。

　なお、設問のケースとは異なり、残存した取締役により開催された取締役会の決議に瑕疵が生じないと扱われるケースもあります。

　たとえば、取締役が３人の取締役会設置会社において、取締役の１人が死亡した場合に、他の２人の取締役により取締役会を開催し、当該取締役会で選定された代表取締役がする代表取締役の変更登記は受理して差し支えないとされています。（昭40.7.13民甲1747号）

　これは、取締役を補充するための株主総会を開催するために時間的な余裕を要する場合など、代表取締役が欠けたままでは、会社の運営に差し障りがあるため、例外的に許容するものであるとされています（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』308頁）。

　取締役会設置会社において必要とされる取締役の員数である３人のうち、過半数の取締役の出席という最低限の要件はクリアしていること、また、迅速に会社を代表する取締役を選定することができないと、会社が対外的な取引行為等をすることが事実上できなくなるという著しい不利益などを考慮した上での取り扱いであると考えられます。

Ｑ２．取締役会の決議の省略における添付書面
　会社法370条に規定される取締役会の決議の省略を行うためには定款の定めが必要ですが、取締役会の決議の省略に基づき登記申請をする場合にはどのような書面を添付すればよいでしょうか。



Ａ　　取締役会の決議の省略に関する定めを設けた定款と取締役会の決議があったものとみなされた事項に関する取締役会議事録の添付が必要です。


【解説】
１. 定款の定め
　取締役会設置会社は、取締役が取締役会の決議の目的である事項を提案し、当該提案について議決に参加できる取締役の全員が書面又は電磁的記録により同意したときは、当該提案を可決する旨の取締役会の決議があったものとみなす旨を定款で定めることができます（会社法370条）。取締役会の書面決議と呼ばれることもありますが、グループ会社等において採用されるケースが散見されます。

　株主総会の決議の省略（会社法319条）と異なり、取締役会の決議の省略について定款の定めが必要とされる理由は、取締役会が、取締役の協議と決議に基づき業務執行の決定を行うことで取締役の相互監督を前提とした適切な結論を導くことを目的とした機関であって、その協議の省略を認めることは取締役会制度の枠組みに重大な例外をもたらすものであるためとされています（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説　新・会社法」366頁）。

　取締役会の決議の省略による変更登記を申請する場合には、当該定めの存在を証するために定款の添付が必要となります（商業登記規則61条１項）。


２. 取締役会議事録
　取締役会の決議の省略による変更登記を申請する場合には、通常の取締役会議事録に代えて、取締役会の決議があったものとみなされたことを証する書面を添付する必要がありますが（商業登記法46条３項）、取締役会の決議の省略がなされた場合には、決議があったものとみなされた事項の内容等を記載した議事録を作成することとされています（会社法施行規則101条４項１号）。そこで、当該議事録を取締役会の決議があったものとみなされたことを証する書面として取り扱い、提案書や同意書の添付は不要です。

　通常の取締役会については、出席取締役等が取締役会議事録に署名義務を負いますが（会社法369条３項）、取締役会の決議の省略がなされた場合には、当然出席取締役は存在しませんから、作成される議事録に取締役等の署名義務はないということになります（会社法施行規則101条４項）。

　代表取締役の選定について取締役会の決議の省略がなされた場合には、商業登記規則61条４項の規定を踏まえ、当該取締役会議事録に同意をした取締役全員が記名押印し、当該印鑑について市区町村長が作成した印鑑証明書の添付を要すると解されています（小川秀樹＝相澤哲編著『通達準拠　会社法と商業登記』187頁）。ただし、再選された代表取締役が当該議事録に、いわゆる会社届印を押印している場合には、他の取締役等の記名押印は不要となります（商業登記規則61条４項ただし書）。また、当該議事録に取締役等の記名押印がない場合には、決議の省略に関する同意書に各取締役が記名押印し、当該印鑑について市区町村長が作成した印鑑証明書が添付されたときは、これに代えることができるものと解されていますので（小川秀樹＝相澤哲編著『通達準拠　会社法と商業登記』187頁）、、当該同意書を添付するということになります。


３. 監査役の異議
　監査役設置会社において、監査役が取締役会の決議の省略についての提案に異議を述べたときには取締役会の決議は成立しないことになります（会社法370条）。これは、監査役が取締役会において意見を述べる機会を確保するためですが、監査役の権限が会計監査に限定される場合には、監査役設置会社には該当しませんから監査役に異議を述べる機会を確保する必要はありませんので、監査役は異議を述べることはできません。

　監査役が異議を述べるかどうかは監査役の裁量に属することであり、取締役からの提案を一見すると問題がないと判断しつつも、取締役会において協議を重ねたうえで結論を出さなければその内容に対し確定的に異議がないとはいえないというような場合にも、提案に対し異議を述べることができると解されています（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説　新・会社法」368頁）。

　提案に対して監査役が異議を述べることができる期間について明文の規定はありませんが、法律関係が不安定になることを防ぐため、実務的には、少なくとも電話やＥメール等で異議がないことを確認しておくといった工夫も検討すべきではないでしょうか。なお、当該監査役の異議のないことについての証明書等を登記申請書に添付する必要はありません。

Ｑ１．補欠の意味
　当社には監査役としてＡとＢの２名がおり、ＡＢの任期は平成22年の定時株主総会までですが、Ａが辞任したので、後任の「補欠」としてＣを選任しました。当社の定款には、監査役の員数につき２名以内、任期については、「?監査役の任期は選任後４年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとする。?任期満了前に退任した監査役の補欠として選任された監査役の任期は、退任した監査役の任期の残存期間と同一とする」と定めてあります。この定款の定めに従い、Ｃの任期はＡの任期を引き継ぎ、平成22年の定時株主総会まででよろしいでしょうか。


Ａ　当委員会は、全員一致により、Ｃは補欠に該当し、任期は平成22年の定時株主総会までであると解釈します。すなわち、「会社法第336条第３項は、第329条第２項とは異なり、役員が欠けた場合又は会社法若しくは定款で定めた監査役の員数を欠くことにならない場合にも適用される」と結論づけました。

【解説】
（問題の所在）
　会社法は、「補欠」について何ら定義せず、その第329条第２項で、「役員が欠けた場合又はこの法律若しくは定款で定めた役員の員数を欠くこととなるときに備えて補欠の役員を選任することができる」と補欠役員の予選について定め、第336条第３項で、「定款によって、任期の満了前に退任した監査役の補欠として選任された監査役の任期を退任した監査役の任期の満了する時までとすることを妨げない」と補欠監査役の任期短縮について定めるのみです。

　前者は会社法で新設された規定ですが、後者は旧商法第273条第３項を受けたものであり、内容も旧商法と同一です。

　さて、設例の会社では監査役は１名で足りるため、設例のＣが第329条第２項の「法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合の補欠」に該当しないことは明らかですが、第336条第３項の「任期が短縮される補欠」に該当するかについては、議論のあるところです。

　とくに、『商業登記ハンドブック』（商事法務刊・松井信憲著）では、設例のＣは、補欠監査役に該当しないように読めてしまいます。その431頁に、「狭義の『補欠』とは、?法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合において、?その後任として、?任期を前任者の残存任期として選任される者」とされ、この狭義の補欠には、「前任者の退任後に補欠者を選任する場合も、前任者の任期中に補欠者を予選する場合も、いずれも妥当する」と説明されているため、設例のＣは、これに該当しないからです（前任者の退任後に補欠者を選任する場合には該当しても、その前提となる「法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合」に該当しない）。

　また、第329条第２項につき、予選かどうかの選任時期を問わず補欠の「選任」の条件を定めたものと解釈すると、第336条第３項の「任期が短縮される補欠」についても、同様の選任の条件があるとみるべきでしょう。

　一方で、任期短縮を規定する会社法第336条第２項の前身である旧商法第273条第３項の規律のもとでは、設例のＣは補欠に該当し、任期の短縮が肯定されていました（商事法務1270号36頁実務相談室・法務省民事局第４課吉越満男「複数の監査役を置く小会社において補欠として選任された監査役の任期」）。

　同一内容の規律なのに、会社法の施行によって、解釈を改める必要が生じたのでしょうか。この点につき、かねてより当委員会の神崎（敬称略）から、第329条第２項が新設された会社法下の司法書士業務においては、確定した解釈がない限り、安全かつ保守的に行動せざるをえないとしても、実務界の要請もあるため、補欠の任期を従来どおりに解釈できないものかとの提言がなされておりました。そこで、当委員会で、協議問題として取り上げ、詳細に検討いたしました。


【検討結果】
(1) 補欠の概念について
　会社法が、「補欠」について何ら定義していないということは、一般の社会通念で補欠を解釈すればよく、一般用語で「補欠」とは現状員数の欠員を補充することであり、補欠に対応する「増員」が現状の員数を増加する場合です（増員につき、商事法務刊『実務相談株式会社法(3)』895頁参照）。

　もし、補欠が「法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合」に限定されるなら、増員についても「法律又は定款で定めた役員の員数を増加する場合」ということになりかねず、これではあまりに一般用語とかけ離れすぎます。

(2) 会社法第329条２項の文理
　第329条第２項には、「役員が欠けた場合又はこの法律若しくは定款で定めた役員の員数を欠くこととなるときに備えて」とあるとおり、「予選することができることとその手続等を明確化」しただけで（商事法務刊・相澤哲編著『一問一答　新・会社法』311頁）、補欠を定義し、その範囲を限定するものとは思えません。

(3) 立法の経緯
　大会社（主に上場会社）の監査役の員数は、旧商法時代から最低3名（うち半数以上は社外監査役であること）が必要ですが（会社法335条３項参照）、３名中の１名でも任期中に退任すると、わざわざ、このためにのみ臨時株主総会を開催して後任を選任しなければなりません。株主数の多い上場会社にあっては、たいへんな手間と費用負担です。安全をみて４名選任しておくことは、その報酬負担という問題が生じますし、４名のうち社外監査役が２名であれば、社外監査役1名の退任に対応できず、やはり後任の選任手続が必要となります。

　このような不都合に対処するため、実業界の要請に基づき、定時株主総会において監査役の補欠者をあらかじめ選任しておくことが平成15年４月９日付民商第1079号商事課長通知によって認められました。

　この民商第1079号商事課長通知が会社法の条文として第329条2項に結実したものといえます（現代化要綱補足説明参照）。したがって、同条項は、補欠の範囲そのものを限定する趣旨はなく、あらかじめ補欠者を選任できること及びその条件について定めたものにすぎません。

(4) 立法担当者の説明
　『新・会社法の解説』（商事法務刊・相澤哲ほか編著）の306頁以下に、「336条３項の『補欠』は、旧商法273条３項を受けたものであり、329条２項によって予選された補欠取締役だけでなく監査役が任期途中に辞任した場合等に株主総会で監査役として選任した者の任期を短縮する場合についても適用がある」と明記されています。

　ただし、この部分だけでは、後任として選任された監査役が現状の員数を欠いた場合の補欠を含むのか断定できませんが、編著者のお一人である葉玉匡美氏が自身のブログ（「会社法であそぼ」）で「法律・定款に定める員数を欠くこととはならない場合であっても、336条３項は適用されると思います」と明言していることから（平成19年10月27日Ｑ４）、立法担当者の見解は、「任期が短縮される監査役は、法律又は定款に定める員数を欠く場合の補欠に限定されるものではない」というものだと思われます。

(5) 実務の取扱い
　上場会社の実務を調査しましたところ、会社法施行後において、「法律又は定款に定める員数を欠くこととはならない場合」の補欠選任事例がいくつかみつかりました。中には、著名大企業も含まれており、実業界では、現状の員数を欠いた場合を補欠として捉えていることが明らかでした。

　なお、実務では、株主総会の議案につき、会社法第329条第２項の「予選」では、「補欠監査役＊名選任の件」とし、第336条第３項の本来の「選任」では、「監査役＊名選任の件」とし、議案の中で補欠として任期が短縮されることを説明しています。議案の表現を区別しているのは、「予選」と「選任」の差が主ですが、予選の目的（法律又は定款に定める員数を欠く場合の予備）と正規に選任された監査役の任期とは別の問題だという意味もあるでしょう。

(6) 『商業登記ハンドブック』の解釈
　同書の該当部分には、確かに「狭義の補欠は、法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合」とありますが、同書438頁には、「会社法では、広義の補欠監査役の予選は、 予選の効力が次期定時株主総会までである限り, 定款の定めなくして可能となったものであり（法329条２項）」とあります。このことから、同書は、「法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合」のうち、任期を短縮されるものを「狭義の補欠」、任期が短縮されないものを「広義の補欠」と捉えているものと推測されます。

　言い換えれば、同書の該当部分は、会社法第329条2項でいう「法律又は定款で定めた役員の員数を欠く場合の補欠」について説明したものであり、第336条第３項の「任期が短縮される補欠」監査役一般の任期についての説明ではないというべきでしょう。

(7) 結　論
　以上のとおり、当委員会は、会社法第329条２項と第336条第３項とは、補欠の概念も範囲も異なるものではなく、第329条２項の予選の場合に限り、予選する目的が必要だと考えます。したがって、法律又は定款に定める員数を十分に満たしている場合にも、「役員が欠けた場合又はこの法律若しくは定款で定めた役員の員数を欠くこととなるときに備えて」補欠を予選することができますが、監査役として就任できるのは、法律又は定款に定める員数を欠いた場合に限られます（前掲『新・会社法の解説』305頁）。

　また、予選でなければ、現状の員数を欠いた場合に、後任の補欠監査役を選任でき、その補欠者の任期を定款の定めにより短縮できると考えます。


（担当：金子登志雄）

（注）本問については、神崎から非公式に法務省民事局商事課担当官に照会したところ、本問の結論の取扱いでよい旨の回答を得ましたので、「商業登記教室」No.10、No.11およびNo.18の解説を、本問の解説の趣旨に添うよう修正します。

（追記）本問について、１月20日「商業登記ハンドブック」の著者である法務省の松井信憲氏から本問解説のとおりで差し支えない旨のメールがあった（「商業登記漫歩平成21年１月26日号」参照）ことを追記しておきます。

Ｑ３．取締役の辞任と定款添付の要否
　当社（非公開会社）の取締役Ａ（平成18年６月20日就任）が平成21年２月28日付で辞任いたしました。選任後３年目の辞任のため、この登記申請には、任期伸張を証するため、辞任届の他に定款を添付する必要があるでしょうか。


Ａ　　本問の登記申請においては、退任を証する書面（商業登記法54条４項）として、辞任届を添付すれば足り、定款の添付は要しないものと考えられます（吉田一作「会社法施行後における商業登記実務の諸問題(５)」登記情報549号43頁「照会５」回答参照）。
　　　また、本問では商業登記規則61条１項の問題は生じないと考えます。


【解説】
　本問については、辞任は取締役の任期中でなければすることができないので、任期中の辞任であることを証するため、定款の添付を要するという考え方もあります（吉田・前掲参照）。添付を要する根拠規定としては、退任を証する書面（商業登記法54条４項）の一部として必要だという考え方の他、商業登記規則61条１項も根拠の１つとして考えられるところです。


１. 商業登記法54条４項
　商業登記法54条４項は「退任による変更の登記の申請書には、これを証する書面を添付しなければならない。」と規定しています。

(1) 任期満了による退任の場合
　任期満了による退任の場合は、従来より、株主総会議事録等に「誰の任期がいつ満了するか」が明記されていれば、その任期が定款により伸長されていた場合でも、それを証明する必要もなく、定款の添付は不要だと解されてきました。

　これは、商業登記の審査が書面審査に限定され、書面から形式的な違法（不備）を発見できない限り、登記申請を受け付けるという形式的審査主義からくるものと思われます。

　確かに、会社法332条１項によれば、取締役の任期は原則として「選任後２年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで」とされていますから、選任後３年目や４年目の任期満了による退任が申請された場合には、定款で任期が伸張されているかどうかという疑いも生じますが、その実体的真実の追究も登記官の審査権限だとすれば、真実追究に際限がなく、円滑な登記の完了が不可能になります。したがって、登記には、公信力がないことも踏まえ、書面上登記に必要なすべてが記載されていれば、登記官は、「申請会社は非公開会社だから、定款で任期を伸長したのだろう（会社法332条２項）」と「善解」して登記申請を受理することになります。

　

これに対して、「誰の任期がいつ満了するか」が明記された資料が提出されていないときには、登記官も「善解」の余地がありませんから、申請人はこれを証明するために定款の添付を要します。定款には、申請会社の事業年度の終了時はいつで、これに係る定時株主総会の開催時期はいつと定められていることが通常であり、会社法332条が規定する取締役の任期の満了時期を当該会社において具体的に証明するための資料が記載されているためです。

(2) 辞任による退任の場合
　以上のとおり、任期満了による退任の場合には、退任を証する書面として「誰の任期がいつ満了するか」が明記されているときは、「本当に申請会社の定款に任期の伸長規定があるかどうか」を確認するという意味での定款の添付は不要ですが、この理を、辞任のケースに当てはめてみますと、辞任の場合には、辞任届に「誰がいつ辞任するか」ということが明記されているのが通常です。となれば、申請人の側で、退任を証する書面（商業登記法54条４項）により証明すべき事実はすべてを揃えたことになり、定款の添付は不要であるということになります。


２. 商業登記規則61条１項
　商業登記規則61条１項は、「定款の定めがなければ登記すべき事項につき無効又は取消しの原因が存することとなる申請」について、定款を添付しなければならないと規定しています。
　これに関連して、かつて、取締役の増員による変更登記おいて、かりに定款に取締役の員数の規定があり、これを超えた数の取締役の登記をしたときには、「登記すべき事項につき無効又は取消しの原因」が存することになるから、商業登記規則61条１項により定款を添付すべきかが問題になったことがありますが、結論としては、定款の定数内の増員であることも十分に考えられるから、定款の添付は不要だとされました（昭44・５・14民事４第385号、別冊ジュリスト124「商業登記先例判例百選」106頁、醍醐隆「取締役等の増員による変更登記と定款添付の要否」参照）。

　しかし、本先例は、会社が取締役を選任する場合の「選任行為の有効性」審査について述べたものであり、会社の行為によらず、取締役が一方的に辞任する本問のケースは、商業登記規則61条１項の問題ではないものと解されます。なぜなら、商業登記法54条４項に「退任を証する書面」とあり、この上さらに商業登記規則61条１項を適用する余地がないためです（なお、松井信憲「商業登記ハンドブック」407頁（注1）は、規則61条１項の問題として捉えています。）。また、確かに、定款に任期伸張規定がないと、本問の取締役Ａの辞任も無効のようにも思えますが、それは「実体的真実」の問題であり、登記法における「形式的真実」の証明とは別問題です。実体的真実に反する登記がなされたときは、後日、申請人の責任が問題にされることはあっても、登記申請の却下原因にはなりません。


（担当　商業法人登記総合研究５人委員会委員　司法書士　山本浩司）

Ｑ４．商人に該当する一般社団法人等とは、どのような法人をいうのか
　本誌563号８頁に掲載されている法務省民亊局吉野局付検事の解説に「?事業譲渡の当事者のうち、譲渡人が商人（商人である一般社団法人等を含む）であり、譲受人が商人である一般社団法人等である場合（商法17条２項）及び?事業譲渡の当事者のうち、譲渡人が会社（会社法２条１号）であり、譲受人が商人である一般社団法人等である場合（会社法24条１号）には、当該事業の譲受人である商人である一般社団法人等については、名称譲渡人の債務に関する免責の登記をすることができる（登記規則３条、商業登記規則53条１項参照）。」とありますが、一般社団法人又は一般財団法人の中に、商人に該当するものがあるということは考えてもみませんでした。一体、「商人である一般社団法人又は一般財団法人」とは、どのような一般社団法人又は一般財団法人をいうのでしょうか。


Ａ　　一般社団法人又は一般財団法人（以下「一般社団法人等」という）が営む事業について制限はありませんので、「商人である一般社団法人又は一般財団法人」とは、一般社団法人等のうち、次のいずれかに該当する一般社団法人等をいうものと考えます（商法４条）。
１. 自己の名をもって商行為（商法501条、502条）をすることを業とする一般社団法人等
２. 店舗その他これに類似する設備によって物品を販売することを業とする一般社団法人等
３. 鉱業を営む一般社団法人等


【解説】

１. 一般社団法人等　一般社団法人等は、平成20年12月１日、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律（以下「法人法」という）の施行に伴い創設された新しい法人制度です。改正前の民法34条の規定により設立された社団法人又は財団法人（以下「旧社団法人等」という）は、主務官庁の許可によって法人格を取得し（許可の要件は、「公益を目的とし、かつ営利を目的としない」こと）、登記は対抗要件にすぎなかったのに対し、法人法は、法人の設立に伴う主務官庁の許可主義を廃止し、剰余金の分配を目的としない社団又は財団について、公益目的の有無にかかわらず、定款の認証と登記によって法人格を取得することができる一般的な法人制度を創設しました。いわゆる「準則主義」の採用で、これが新しい法人制度である一般社団法人等です。

２. 一般社団法人等の営む事業　旧社団法人等については、公益目的事業を営むことが要件とされていましたが、一般社団法人等については、剰余金の分配をすることができないという制限はありますが、営む事業について制限はありません（もちろん、強行法規や公序良俗に反する事業を営むことはできません）。したがって、一般社団法人等は、公益事業、共益事業（法人の構成員である社員の共通の利益を図ることを目的とする事業）又は収益事業（利益をあげることを目的とする事業）のいずれも営むことができます。つまり、一般社団法人等は、ボランテイア活動から収益事業まで営むことができるというわけです。

３. 商人　商法４条は、商人の定義を「商人とは、自己の名をもって商行為をすることを業とする者をいう。店舗その他これに類似する設備によって物品を販売することを業とする者又は鉱業を営む者は、商行為を行うことを業としない者であっても、これを商人とみなす。」と規定し、法人法９条は、商法４条及び商行為を規定する商法501条及び502条の規定を準用しています。

　そこで、次に、一般社団法人等が商人に該当するか否かについて検討します。

４. 商人に該当する一般社団法人等　前述のように一般社団法人等は収益事業を営むことができます。そこで、この場合に、一般社団法人等の営む収益事業が、商法４条に規定する行為、すなわち、?商法501条各号に掲げる行為（絶対的商行為）、?商法502条各号に掲げる行為（営業としてするときに限る。営業的商行為）、?店舗その他これに類似する設備によって物品の販売をすることを業とする行為、?鉱業を営む行為のいずれかに該当する場合には、当該一般社団法人等は、商人ということになります。

　なお、会社の場合は、会社がその事業としてする行為及びその事業のためにする行為は商行為とされています（会社法５条）が、一般社団法人等の行為等については、このような規定はありません。


（担当　商業法人登記総合研究５人委員会委員　神崎 満治郎）

Ｑ５．現在、権利能力のない社団である「同窓会」が、一般社団法人（非営利型法人）として法人格を取得した後、公益認定の申請をすることは可能でしょうか。


Ａ　　非営利型一般社団法人である同窓会は、「会員相互の支援、交流、連絡その他の当該会員に共通する利益を図る活動を行うことを主たる目的としている」法人、すなわち会員の共通の利益の増進に寄与することを目的とする法人であり、公益認定の要件である「不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与する」という公益目的事業を行う法人ではありませんので、公益認定を受けることは困難と考えます。


【解説】

１．公益認定の要件
一般社団法人等が公益認定を受けるためには、まず?その行う事業が公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律（以下「認定法」という）２条４号に規定する公益目的事業（?学術、技芸、慈善その他の公益に関する認定法別表各号に掲げる種類の事業であって、?不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与する事業）に該当し（認定法４条）、かつ?認定法５条に規定する公益認定基準に適合するものでなければなりません。

２．同窓会と公益認定
　非営利型一般社団法人である同窓会は、「会員相互の支援、交流、連絡その他の当該会員に共通する利益を図る活動を行うことを主たる目的とする」法人、すなわち、同窓会会員という限られたグループの利益の増進に寄与することを目的とする法人ということになります。そうしますと、公益認定を受けるための絶対的要件である「公益目的事業」（ここでのポイントは、?その事業が、公益認定法別表に掲げる22の事業（注）のいずれかに該当し、かつ?不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与する必要があるということです）を行う法人には該当しません。同窓会や同業者団体の場合は、特に?の「不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与する」という要件を欠くことが問題になります。したがって、ご質問の「同窓会」は、不特定かつ多数の者の利益の増進に寄与することを目的とする法人ではありませんので、公益認定を受けることは困難と考えます。

（注）　認定法別表は23号までありますが、23号の「前各号に掲げるもののほか、公益に関する事業として政令で定めるもの」については、政令は制定されていません（いわゆる「カラ政令」です）。


（担当　商業法人登記総合研究５人委員会委員　神崎 満治郎）

Ｑ６．解散登記と株式譲渡制限規定
　株主総会決議による解散の登記を依頼されましたが、株式譲渡制限の承認機関につき定款変更がなされておらず、「取締役会」のままになっています。解散登記は受理されるようですが、清算結了の登記の際に支障がないでしょうか。


Ａ
　株式の譲渡制限規定の変更登記を申請することなく、清算結了の登記は受理されるものと考えます。


【解説】

１. 有力な２つの見解
（１）登記法説と実体法説
　取締役会設置会社の解散決議と株式の譲渡制限規定における承認機関との関係は、会社法施行以来、大きな論点となってきましたが、現時点では、次の２つの見解が有力です。

　甲説：解散決議と併せて譲渡制限規定の承認機関についても定款変更し、解散登記と併せて変更登記すべきであるが、解散のみの登記申請も却下事由には該当しない。譲渡制限規定について定款変更していない場合は、速やかに定款変更し登記すべきである。

　乙説：解散決議は定款変更する実体法上の義務に通ずるものではなく、登記義務もない。

　以上の２説のうち、機関構成と他の登記との整合性を重視する立場から、現状の登記実務の運用は甲説です（小川秀樹・相澤哲編『通達準拠　会社法と商業登記』81頁、松井信憲『商業登記ハンドブック』491頁、同389頁参照）。

　一方、乙説と考えられるものとして、相澤哲・松本真「商業登記実務のための会社法Ｑ＆Ａ（４）」（本誌541号）28頁の注４があります。要約して紹介すると、次のとおりです。

　「取締役会を置く旨の定款の定めについて、会社法の下では、旧商法特例法（委員会等設置会社が解散したときは、委員会等設置会社の特例の適用を受ける旨の定款の定めは、廃止するものとみなされていた）の下とは異なり、清算の開始原因が生じたことによって当該定めが廃止されたものとはみなされるわけではないものとされていることから、その定め自体は有効に存続する（いわゆる「空振り」の状態となる）。したがって、取締役会を置く旨の定款の定めがある清算株式会社が継続をした場合には、特に定款の変更を要することなく取締役会を置くべきこととなる」。

　この見解は、解散しても取締役会が廃止されたものとみなされるものではなく、定款上は有効に存在し、単に効力停止の空振り状態になるだけだというものですから、解散決議が定款変更義務に通じるものとはいえず、本件でいえば、乙説になると思われます。登記の視点よりも、実体法解釈を重視している点に、その特徴が読み取れます。

　他にも、相澤哲ほか編著『論点解説　新・会社法』64頁には、取締役会を廃止すると、取締役会を譲渡承認機関とする「当該定款の定めは効力を失い、139条１項により株主総会が譲渡承認機関となる」とあります。「取締役会」という文言が効力を失い、定款変更の手続を経ずに、会社法139条１項の原則に戻って、「株主総会」と読み替えてよいということでしょうから、解散の場合の乙説に通じるものがあります。

（２）「空振り」とは
　規定の「空振り」とは、規制の対象が存在せず、効力の生じる余地がないという意味です。

　上場会社では、株券電子化の関係で、本年１月５日をもって、株券を発行する旨の定款の定めを廃止する定款の変更決議をしたものとみなされましたが、株券の存在を前提とする他の規定までは「みなし廃止」の対象にされませんでしたから、定款の文面に有効に残っています。定款に「株券の種類」や「株券の分割」とあれば、これが空振り規定（文言）になります。

　空振り規定は、定款変更の手続を経ない限り有効に存在するため、法令の改正等で、効力規定に復活することもあります。その意味で、不存在とみなされるわけでも、違法に存在して無効というわけでもありません。

　空振り規定は、法令にも存在します。利益の資本組入れを認める商業登記法69条は、資本と利益を峻別する会社計算規則の施行により空振り状態になりましたが、同規則の改正により、この４月から効力規定として復活しました（他の空振り規定の例は商業登記法126条２項など。金子登志雄著『組織再編の手続』404頁）。

２. 解散の規定と定款変更義務
　甲乙両説の差は、定款変更義務の有無です。

　会社法477条６項によりますと、機関に関する「第４章第２節の規定は、清算株式会社については、適用しない」とあります。定款に「取締役会を置く」と定められていても、清算会社では取締役会設置会社であることの効果を受けることはないという意味です。

　とすると、その定款の定めは効力を生じませんから、空振り規定といえます。会社法によって、「取締役会を置く」という定款規定の空振りが許容されている限り、譲渡制限規定についても、定款変更義務はないと解釈できます。

　もし、定款変更を義務づけるなら、会社法327条４項に、「委員会設置会社は、監査役を置いてはならない」とあるように、「清算会社は、取締役会を置いてはならない」という規定ぶりになっていたことでしょう。この場合には、定款から取締役会設置会社である旨の定めを廃止する義務が生じ、これを怠れば取締役の任務懈怠になります（会社法423条１項）。

　なぜ、解散の場合に、定款変更を義務づけなかったかというと、会社の継続の可能性もあり（会社法473条）、機関構成の定めを定款に残しておく必要があったためだと思われます。

　にもかかわらず、商業登記規則72条により、「取締役会設置会社である旨の登記並びに取締役、代表取締役及び社外取締役に関する登記」等は解散の登記と同時に職権抹消されます。商業登記は、取引の安全に資するという使命がありますから、それらの機関が会社法により適用されないことを示す必要があるためでしょう。

　商業登記規則72条も、定款変更をみなすものでも、定款変更を義務づけるものでもないことは明らかです。「額面株式の１株の金額」が職権抹消されたときも、同様に解されました。


３. 定款変更は実務上も困難
　取締役会設置会社の定款には、基準日設定、株式募集機関、役付取締役、中間配当などの条項だけでなく、登記事項である譲渡制限規定、取締役等の責任免除規定など多数の条項に「取締役会」という文言が存在します。優先株式や取得条項付株式などを定める種類株式発行会社にあっては、各種の株式の内容にも「取締役会」が存在している可能性が高いといえます。

　これらを一斉に変更すると、登記が必要となり、登録免許税等の費用負担が生じます。清算結了を前にした株主としては、定款変更よりも、経費の節減が優先課題でしょう。ましてや、会社の継続の可能性が残されている限り、定款を変更すべきではありません。

４. 「併せて登記する義務」と定款変更
　会社法施行当初は、登記義務の解釈から定款変更義務を導き出す見解が有力でした。

　例えば、「取締役会の廃止」と譲渡制限規定の「取締役会の承認」の変更は、併せて登記しないと商業登記法24条６号（申請事項の一部欠落）または９号（申請内容と登記記録との非両立）の却下事由に該当するから、譲渡制限規定についても定款変更し、併せて登記申請せよというわけです（前掲・松井368頁参照）。

　しかし、この見解では、臨時に「取締役会の廃止」だけをしたいという会社もあるでしょうから、義務のない定款変更が強制されることになります。また、申請された事項（「取締役会の廃止」）が登記簿に公示されず、かえって取引の安全を害し商業登記法の趣旨に反します。現在の登記実務がこの極端な立場を排除しているのも当然だといえましょう。

　なお、会社法自体が「併せて行う行為」でも個別行為に還元させていること（旧商法時代の合併に因る定款変更ですら、「合併は合併」、「定款変更は定款変更」で別問題になった）、登記期間も個別の申請ごとに起算されること（会社法915条）、商業登記法も不即不離の関係にある「解散と清算人の登記」ですら同時申請義務を課していないこと（商業登記法71条、73条）などからして、可能な限り、個別の申請を許容すべきではないでしょうか。会社の機関に関係する登記だけを特別に扱う理由は乏しく、登記においても、「解散は解散」、「譲渡制限は譲渡制限」でよいと考えます。


５. 登記の信頼性保持義務
　空振り規定説だと、取締役会設置会社ではないのに、株式の譲渡制限規定に「取締役会」が存在することになって、登記簿の信頼を損ない不都合だとの意見もありそうです。

　しかし、取締役会設置会社の登記記録がなければ、譲渡制限規定を設定した後に、取締役会設置会社を廃止したことが読み取れます。

　甲説の立場でも、新株予約権等の登記の内容に「取締役会」という文言があるかもしれませんから、登記簿に「空振り文言」が残存する事態は避けられません。

　また、株式の譲渡制限の規定自体は公示されており、承認機関が取締役会かどうかは、手続の問題にすぎません。登記簿に「空振り規定」が残存しても、取引の安全という商業登記法の要請に反するとも思えません。


６. その他
　甲説も、定款変更義務を法律上の義務としているわけではないでしょうから、突き詰めれば、甲乙両説は、ほぼ同一見解と思われます。単に、登記のあるべき姿から定款変更の問題をとらえたか、実体法の解釈から導いたかの差が現れたにすぎません。甲説によっても、定款を変更しない限り、登記もできないわけですから、回答の結論は一致します。

　したがって、甲説から回答することでも十分でしたが、実務家にとって実に魅力的な実体法説ともいうべき乙説を紹介した次第です。

　なお、取締役会の廃止を決議した場合も、解散に準じた結論になるものと考えます。

Ｑ16．合併と抱き合わせ株式の処理
　吸収合併で、よく「抱き合わせ株式」という用語が登場しますが、これは何ですか。


Ａ
　合併存続会社が有する合併消滅会社の株式のことで、合併対価を割当てできない株式のことです。企業会計基準（「抱合せ株式」と表記）や法人税法24条２項（「抱合株式」と表記）に登場します。


【解説】
　会社法749条１項３号カッコ書において、合併対価を割当てすることができない株式として、この抱き合わせ株式と消滅会社自身の自己株式を取り上げていますが、会社計算規則２条３項39号では、これらを「先行取得分株式等」と定義しています。

　合併存続会社甲が合併消滅会社乙の株式の一部を所有していることは（たとえば、100株中の10株）、乙の財産の一部を先行取得していることを意味します。

　その先行取得した株式に合併対価を割り当てると自己が自己に割り当てることになりますから（合併対価が甲株式の場合は自己株式の原始取得になる）、何らの財産の増加もなく、会社法で割当てを禁じているわけです。

　抱き合わせ株式は、合併の会計処理で控除項目になります。以下、例で説明します。

　次の甲乙は共通の親会社丙を頂く兄弟会社ですが、乙の発行済株式100株中10株（１割）を甲が保有しているとします。





　この場合に、本来であれば、乙の純資産額200万円中の１割に相当する20万円が甲のものであり、残りの180万円が丙のものですから、甲が新たに取得する財産は180万円というべきです。

　しかし、この計算方法では、甲の投資額10万円と現在の投資結果20万円との差額を別途計算し、その会計処理についても考えねばならず容易ではありません。

　そこで、甲はこの合併で乙の資産と負債の合計である200万円全部を引き継ぐが、合併と同時に乙は解散し、甲の有する乙株式（抱き合わせ株式10万円）も消滅するため、差引きで、190万円が甲の財産に追加されると計算します。

　わかりやすくいえば、正式な購入額は200万円だが、10万円だけ先払いしているので、今回の支払額は残額の190万円だと考えるわけです。

　甲が190万円分の株式を合併対価として発行すれば、その190万円（株主資本等変動額）の範囲で、甲は資本金、資本準備金、その他資本剰余金を増加することができます（計算規則35条２項本文、なお、これは株主資本等変動額の計算だけの問題であり、合併比率や割当て株数の問題ではありませんから、丙を特別扱いしたことになりません）。

　以上の方法が簡便で原則的な処理ですが、甲が乙の親会社の場合に、このような計算をすると、不合理な結果になります。

　例えば、乙の100株中、甲が90株（丙が10株）を所有しているのに、新規に取得した財産が190万円だとすると、丙の所有する10株が190万円の価値で、甲の所有する90株が10万円の価値だということになるからです。

　したがって、甲が乙の親会社の場合には、乙の財産を持分比率に応じて乙の株主ごとに個別に計算をします。

　すなわち、甲は10万円を投資し、180万円（乙の純資産200万円の９割）を回収したと考え、差額の170万円を特別利益に計上します（抱き合わせ株式消滅益という）。10万円の株式投資で、170万円を儲けたと考えるわけです。

　一方、丙の10株分に相当する20万円（乙の純資産200万円の１割）は、新規に受け入れた財産ですから、この20万円が甲の株主資本等変動額になり（合併対価として甲株式が選択された場合）、20万円の範囲で、資本金、資本準備金、その他資本剰余金に配分できます。

　募集株式の発行の場合と相違して、その他資本剰余金にも計上できるのは、合併は組織再編であり、債権者保護手続もなされるからだといえましょう（「組織再編＝募集株式の発行＋減資」と考えてみてください）。

　甲が乙の完全親会社の場合には、抱き合わせ株式消滅損益のみの問題となり、甲は資本金等を増加できません（Ｑ４参照）。

Ｑ10．代表取締役の死亡と代表権の付与
　取締役２人、代表取締役１人の取締役会を設置しない会社において、代表取締役Ａが死亡した場合には、死亡を証する書面を添付して、残存した取締役Ｂから当該代表取締役たる取締役の死亡による退任の登記を申請することができますか。


Ａ
　残存した取締役Ｂの代表権を証する書面を添付できるときは、設問の変更登記を申請することができます。


【解説】
　設問において、取締役（代表取締役）であるＡは、死亡により退任しています。

　したがって、当該取締役（代表取締役）であるＡの退任の登記を申請すべきことになります（会社法915条１項）。

　問題は、残存する取締役Ｂに、登記を申請する権限があるかどうかということです（商業登記法24条４号）。

　この点については、定款自治の拡大という会社法の基本理念から、定款の規定および株主総会の意思により判断すべきことになります。


１. 定款の規定により代表権が付与される場合
　たとえば、「当会社に取締役２人以内を置き、取締役の互選により代表取締役１人を置く」といった定款の規定がある場合には、「取締役を１人または２人を置き、取締役が１人の場合にはその者が代表取締役になるが、取締役が２人のときは取締役の互選により代表取締役１人を置く」というように解釈することができます。

　「２人以内」という定足数は「１人」の場合を許容する趣旨であり、「１人」の場合には互選は意味をなさないため、その場合には、その者が当然に代表取締役となる趣旨と考えられるためです。

　この場合、死亡による変更登記のほか、併せて、残存する取締役Ｂに代表権を付与する登記を申請すべきこととなります。

　また、定款の定めにより取締役に代表権が付与されるため、死亡を証する書面のほか、商業登記規則61条１項の規定により定款を添付すべきこととなります（松井信憲著『商業登記ハンドブック』392頁）。

　上記は一例にすぎませんが、定款の規定から、死亡等の事故により代表取締役が欠けた場合には、会社法の各自代表の原則に戻って残存する取締役に代表権を付与するという趣旨が読み取れる場合には、同様に解してよいでしょう。


２. 事後の定款変更により代表権が付与される場合
　代表取締役の選定に関して別段の定款規定がない場合には、残存する取締役Ｂに当然に代表権が付与されることはないと解されます。

　会社法349条１項は「取締役は、株式会社を代表する。ただし、他に代表取締役その他株式会社を代表する者を定めた場合は、この限りでない。」と規定しています。

　代表取締役たる取締役の死亡によっても、過去の選定行為の効果は消滅しませんから、他の取締役に代表権が付与されることはありません（相澤哲＝葉玉匡美＝郡谷大輔編著『論点解説新・会社法』309頁）。

　会社法が各自代表を原則とするところ、代表取締役の選定は、その他の取締役の代表権を制限したという実質があり、代表取締役の死亡によりその制限が当然に解かれるものではないためだと考えられます。

　そこで、定款を変更し、１に記載した内容を定めることにより、定款変更による法定効果としてＢに代表権が付与されることになります。

　この場合、死亡による変更登記のほか、併せて、残存する取締役Ｂに代表権を付与する登記を申請すべきこととなり、死亡を証する書面のほか、定款変更に係る株主総会議事録を添付することとなります。


３. 株主総会において代表取締役を選定する場合
　上記の２の場合（代表取締役の選定に関して別段の定款規定がない場合）に株主総会において残存する取締役Ｂを代表取締役に選定する決議をすることもできます。

　この場合には、選定に係る株主総会議事録を添付書類として代表取締役Ｂの就任の登記を申請します。

　なお、これは、非取締役会設置会社における代表取締役の選定のケースで、取締役の互選により代表取締役を選定する旨の定款規定もありませんから、Ｂの代表取締役としての就任承諾書の添付は不要と解されます（印鑑届の提出にあたり印鑑証明が必要になることは別問題です）。

　以上、３つの方法を記載しましたが、取締役の定数が２人以上とされているなど、定款の記載内容によっては、他の取締役を選任した上で残存する取締役Ｂを代表取締役に選定することを要する場合もあるでしょう。

　さまざまな方法のうち、申請会社の実情に併せて登記を申請すればよいでしょう。


（担当　商業法人登記総合研究５人委員会委員　司法書士　山本浩司）

※　本問は、登記情報572号42頁以下にも掲載されています。