のざけんの独り言コミュの刑法

質問です！！

甲は、所持金を全く有していなかったが、窃取した他人名義のクレジットカードを持っていたので、代金を支払わずに同カードを使用して飲食店で食事をしようと考え、乙の経営する食堂に入り、飲食物を注文しこれを飲食した後、代金を請求した乙に対し、同カードを手渡したが、既に同カードの名義人から紛失届が出ていたため、同カードを使うことができなかった。
甲に詐欺罪の未遂、既遂どっちが成立するか？？20年度新司択一11問目より

解答は、支払う意思がないのに飲食物を注文する場合には、その注文行為自体がぎもう行為となる。大判S9.5.8。んで、無銭飲食の場合には飲食物の交付を受けた時点で既遂に達する。よって、詐欺既遂！！
らしいんだけど、最決H16.2.9との関係はどうなるの？？
この場合、甲は、窃取した他人名義のクレジットカードを使うつもりであったとはいえ、注文時にはクレジットカードを使うことで代金を支払う意思はあったんじゃない？？
けど、他人名義のクレジットカードの不正使用は詐欺罪を構成するから、甲が乙にクレジットカードを手渡した行為(名義を偽る行為)がぎもう行為となり、同カードが使用できなかった以上、未遂となるんじゃないかっておもうのですが、皆さんはどうお考えですか？？

コメント(5)

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[1] mixiユーザー 04月29日 17:44

飲食物を注文する行為がギモウ行為で、

食品を食べた時点で１項詐欺既遂、サービスを受けた時点で２項詐欺既遂になり、それ以後の行為は、不可罰的事後行為だと思います。

[2] mixiユーザー 04月29日 19:01

感覚的には、既遂じゃんって思うんだけど、やっぱH16決定でひっかかるんだよね(>_<)
他人名義のクレカは使えないんだから、設問のように、ガソリンを注文した行為が欺罔行為ってすればいいのになんでわざわざ欺罔行為を名義人になりすました行為ってしたんだろ～って考えると泥沼にはまってしまうっ！！

[3] mixiユーザー 04月29日 19:06

16年の事案では、被告人自体がお金を持っていて〔判旨には現れていないが〕、ガソリンを注文した時点では、現金ないし自己のカードで支払う意思がなかったとは言えない〔疑わしきは被告人の利益に〕との観点から、カードの使用行為を捕捉して詐欺と構成したのに対し、

説例では、そもそも無資力なのであれば、注文時における、確定的な故意が認定出来るので、注文行為を捕捉したのかなと思います。

一応あとの行為も詐欺未遂にはなりうるが包括一罪として、吸収で良いのでは？

[4] mixiユーザー 04月29日 20:11

納得！！
実は同じ質問をF先生に質問したことあったのを思い出したけど、ガッ～って言われて、消化不良おこしたのを思い出した(´Д` )

[5] mixiユーザー 04月29日 20:14

罪数関係については、そうかなって思ったんだけど、
Ｆ元Pが、不可罰的事後行為って言ってなかったっけ？
聞き間違えかもしんないけど。

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