論文試験対策「刑事訴訟法」コミュの平成22年　新司法試験刑事法第2問　

こんにちは、現在ロースクール3年生のKちょうです。

新司法試験平成22年度の過去問を解いてみましたので、よろしくお願いします。


http://www.moj.go.jp/content/000046906.pdf


設問1
第1　捜査?について
1 公道上のゴミ集積所にあるメモ片を持ち去った行為について
ア　本問において、以上の行為は刑事訴訟法２２１条(以下を法とする)の領置にあたるか。法２１８条との関係で、令状を必要とするべきか否かの観点から、問題となる。
イ　この点、法２１８条が令状を要求した趣旨は、相手方に対して差し押さえの範囲を明示することによって、相手方の所有権を保護することである。
　このことから、捜索差押か領置にあたるか否かは、その物に、管理権が及ぶか否かで決すべきである。
ウ　本問では、公道上であることから、社会通念上、管理権が及んでいるとはいえない。
　　したがって、法２１８条の捜索差押には該当せず、領置(法２１８条)にあたり、許される。
2 メモ片を復元した行為について
データーを復元した行為は、１１１条２項、２２２条の押収に関する必要な処分であるといえる。
　したがって、適法である。
第2 捜査?について
1 マンションのごみ集積場にあるメモ片を持ち去った行為について
ア　本問において、以上の行為について、法２２１条の領置にあたるか。
イ　捜索差押にあたるか否かは、第1、1、イで示したように、その物に管理権が及ぶか否かで決すべきである。
ウ　この点、マンションのゴミ集積所にあるメモ片は、マンションの管理者の管理権にあるといえる。
　　　このことから、本メモ片を持ち去るには、マンション管理者の同意が必要か、法１８条の捜索差押令状を必要とするべきである。
エ　　本問では、法２１８条の令状をとっておらず、マンションの管理者の同意も得た形跡がないことから、違法である。
2 メモ片復元行為について
ア　本問では、マンションのゴミ集積場からメモ片を持ち去った行為について、第2、1から、法２１８条の令状をとっておらず、マンションの管理者の同意も得た形跡がないことから違法である。このことから、メモ片を復元する行為も違法ではないか。
　前の手続きが違法である場合、後の手続きも違法となるのかが問題となる。
イ　この点、人権保障の観点から、前の手続きが違法である場合、後の手続きも原則として違法とするべきである。
　　しかし、実体的真実の発見の観点から、前の手続きについての違法性が高くない場合でも、後の手続きを違法とするのは、妥当ではない。
　このことから、前の手続きの違法が令状主義の精神を没却せず、将来の捜査の観点から重大でない場合には、適法とするべきである。
ウ　本問では、令状をとっておらず、マンションの管理者の同意をとった形跡がないことから、マンションの管理者の人権を著しく制限したといえ、違法であるといえる。
　　このことから、違法である。

第3　捜査?について
1 Pらは、科学捜査研究所で携帯電話のデーターを再現した行為について、法１６８条、２２５条により、鑑定許可処分状を必要とするか。
2 　この点、法１６８条、２２５条において、令状を必要とした趣旨は、物を破壊したり、住居に侵入したりする人権侵害の度合いが高い処分に対し、令状を要求することで、人権保障を図ったものである。
3 このことから、鑑定許可処分状を必要とする処分とは、強制的手段を伴うもの。
　すなわち、個人の意思を制圧し、個人の住居、身体、財産に制約を課し、強制捜査を目的として、法の根拠が必要なものをいう。
4 本問では、押収した携帯電話のデーターを復元していることから、個人の意思を制圧しているとはいえないし、個人の住居、身体、財産に制約を課しているとはいえない。
　　このことから、法１６８条、２２５条により、鑑定許可処分状を必要とするものではない。
　　これにより、捜索差押に伴う処分、(222条、111条)により、許されるとする。

設問2

第1　おとり捜査について
1　まず、録音の前提として、Pが乙に対して、甲から拳銃を譲り受けて、甲を検挙　　　するための協力をお願いした。
　　　　このことから、このようなおとり捜査は許されるか。　
2　　おとり捜査は、個人の意思を制圧し、個人の身体、財産、住居に制約をかけ、強制的に捜査する目的ではないことから、強制処分とはいえない。
　　　しかし、任意処分とはいえども、国家が犯罪をつくりだす側面もあるといえる。
　　　このことから、いかなる場合におとり捜査がゆるされるか。
3　　この点、犯意誘発型は、国家が自ら犯罪をつくりだすものであることから、許されるものではない。しかし、相手方が既に犯意を有しており、機会を提供する場合(機会提供型)は、国家が自ら犯罪をつくりだすものであるとは言えないので、許されるとする。
4　　本問では、甲は拳銃の密売人であり、予め拳銃を密売しようとする意思があるのは、社会通念上、通常といえる。　このことから、機会提供型といえる。
5　　　このことから、本問では。適法といえる。
第2　?の録音する行為について
1　　Pは乙と甲との電話の会話を、甲の承諾もなく、ICレコーダーに録音をした。
　　　このことから、この録音は許されるか。
2　　相手の会話を録音する行為は、個人の意思を制圧するものではないことから、強制処分にはあたらない。
　　　しかし、録音行為は、相手方のプライバシーを著しく制限する行為であることから、原則として相手方の同意が必要である。
　　　　ただし、実体的真実の発見の観点から、相手方の承諾がなくても、?録音をする必要性が認められ、?緊急性があり、?録音の手段に相当性があれば、認められるとする。
3　　本問では、?甲は暴力団で、拳銃の密売を行っており、拳銃密売の中心的人物である。このことから、拳銃密売事件の解明には、必要であるといえる。
　　　?拳銃密売行為は、直接の被害者がいないという性質から、検挙するのが難しいものである。　このことから、おとり捜査の機会を狙って、録音しなければ、甲を検挙することが難しい。このことから、緊急性も認められる。
　　　?Pは甲から承諾をとってはいないが、甲が拳銃密売の中心的人物であること、拳銃密売事件において、直接の被害者がいないことを考えると、やむを得ない部分がある。
　　　このことから、相当性があるといえる。
4　　　このことから、Pが録音する行為は、適法といえる。

第3 捜査報告書と伝聞法則
1 問題の所在
本問において、捜査報告書は、Pが録音した内容のものである。このことから、伝聞証拠にあたり、証拠とすることができない(法320条)のではないか。
　　2　録音と伝聞証拠
　　　この点、法320条において、伝聞証拠を証拠とすることができないとした趣旨は、伝聞証拠は、供述者において知覚、記憶、供述がはいりこみ、過誤が生じやすい性質を有していることから、反対尋問権により、真実性を担保させる必要性があることからである。
　　　しかし、機械が録音したものは、過誤が生じるとは通常考えにくいものであり、
　反対尋問権を保障することによって、真実性を担保する必要性が乏しい。
このことから、原則として、録音したものは伝聞に該当しないものとするべきである。
ただし、機械が録音したものといえども、過誤が生じる事情がある場合などには、伝聞証拠とするべきである。
3　本問の場合
　本問では、捜査報告書の一部に聞き取れない部分があった。このことから、過誤が生じるおそれがあるといえる。
　このことから、捜査報告書は伝聞証拠に該当し、法326条の被告人による同意がある場合、本捜査報告書は、被告人の会話及び乙、丙女の会話を内容としていることから、被告人の供述については、法322条の伝聞例外の要件を、乙、丙女の会話は法321条の要件を満たす必要がある。

以上