秋桜会'09 〜月曜日〜コミュの民法　第1回

先日の民法第1回の議事録書きます。

あ、俺ミクシィのコミュニティでトピック作るの初めてだ・・・

★第一問★
　甲は乙に土地を売却し登記も移転した。ところがこの売買契約は乙の詐欺に基づくものであったので、甲はこの契約を取り消した。その後、乙は自分の下に登記が残っていることから、この土地を事情を知らない丙に売却した。
　甲は丙にこの土地の返還を請求できるか。

＜論点＞
１　９６条３項「第三者」の意義
２　詐欺取消し後の第三者を保護する法律構成

論点１について

　　いきなり９６条３項の話に入るのではなく、丙が土地所有権を取得しない原　則を述べるべきであることに注意。すなわち、
　　?取消しの遡及効(１２１条)により乙は遡及的に無権利となるため、丙は乙　　　から所有権を承継取得しない。
　　?登記に公信力がない以上原始取得もしない。
　　これら２点を指摘した上で、丙が「第三者」にあたり保護し得ないかの検討　に入るべきである。

論点２について

　　取消し後の第三者を保護すべき理由として、「権利者甲が取消し後自己のも　とに登記を戻すべきであったのにこれを怠っている」を指摘しつつ９４条２　　項類推適用説を否定する際は、単に権利者甲には帰責性がないと述べるのみで　はなく、９４条の「通じてした」と同視するほどの帰責性ではないと指摘しな　いと矛盾するので注意。


★第２問★
　Ａは自己の所有する土地の売却に関し、Ｂと委任契約を締結し、Ｂに代理権を授与した上、委任状及び登記に必要な書類を渡した。しかしＡはこの契約はＢの強迫に基づくものであったとして、委任契約を取り消した。その際、委任状と登記に必要な書類はＢのもとに残されたままだった。その後Ｂは、Ａの代理人として事情を知らないＣにその土地を売却し、登記も移転した。ＡはＣに対して土地の返還及び登記の抹消を請求できるか。

＜論点＞
１　代理権授与行為の法的性質
２　本人が内部契約を取り消した場合の処理
３　表見代理

論点１について

　　前提論点にすぎないので、無名契約説をとることを端的に指摘。

論点２について

　　無名契約説からは、内部契約と授権行為は別個独立の行為であるため、内部　契約の取り消しは授権行為に影響を及ぼさないのが原則→しかし両者は目的・　手段の関係にある→内部契約の取消しは授権行為に影響を及ぼす(有因)→よっ　て内部契約の遡及的無効(１２１条)により授権行為も遡及的に無効となる。
　　この流れを示した上で、Ｂの行為は無権代理となる原則を示す。

論点３について

(１)　まず、代理権の瑕疵を９４条２項類推適用では処理しないのが通常であることに注意。契約の有効性ではなく、効果帰属要件が争われている。
(２)表見代理の成否
　　・１１０条は使えない。代理権は消滅しているから。
　　・１１２条も使えない。代理権の遡及的消滅により代理権はもとから存在していないことになるから。
　　・では１０９条はどうか？　
　　　　代理権授与表示は観念の通知であるが、意思表示規定が類推適用される
　　　　　↓
　　　　授権行為の取り消しにより授与表示も遡及的に消滅(１２１条)。委任状の交付は１０９条の授与表示にあたらず、１０９条も使えないのが原則
　　　　　↓
　　　　しかし本人が委任状を放置するような場合は、授権表示があったかの概観作出につき本人に帰責性があるため、不作為による新たな授権表示があったものと構成し、１０９条の成立を認める

※ちなみに、Ｂの行った行為が権限外であった場合は、１０９条・１１０条の重　畳適用によって処理。要件は?授権表示の存在と?表示された権限の範囲内と　信ずるにつき「正当な理由」(１１０条)があること。

★第３問★
　Ａの代理人Ｂは、Ｃとの間で、Ａの土地を売却する契約を結んだ。しかし、Ｂはその売却代金2000万円を着服する目的を有しており、その後ギャンブルで費消してしまった。この場合において、Ｃは、Ａに対して本件土地の引渡しを請求できるか。

＜論点＞
代理権の濫用
→基本論点なので原則・例外をわけて丁寧に論述。

☆ケンシンの問題意識☆
代理人と相手方が通謀虚偽表示を行った場合、代理権の濫用の場合、両者ともに９３条ただし書により処理するのは妥当か。相手方が本人をだます意図を有している前者においても効果帰属するのが原則でよいのか。

私見
　両者は主観が問題となる当事者が違うのだから、同次元で比較するべきでないのでは？すなわち前者は本人が相手の真意について悪意又は有過失の場合に効果帰属が否定される。前者の場合、相手方は効果帰属をそもそも欲しないにもかかわらず代理人と通謀しているような者なのだから、本人がこの真意を知らない場合に効果帰属させることには９４条２項に似た合理性はあるのではないかと思います。
　適当に考えたことなので間違いがあればご指摘を。