最強（をめざす）ゼミ＠ＷＬＳコミュの第３回行政法（めんどくさい）第１問

【演習９】
　Ｘはパチンコ屋を営もうと考え、４月1日にY県A市に建築確認申請をした。ところが、付近住民から強い反対運動が起こり、これを慮ったＡ市ではＸに対して住民との話し合い解決を求めて2月余り、建築確認処分を留保していた。しかし、話し合いは決裂し、ＸはＡ市に対して行政指導を拒否する意思を明示したので、Ａ市は6月2日にＸに対して建築確認をした。そこで、Ｘは、6月5日に、Y県公安委員会に風営法（風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律）3条に基づいて営業許可の申請をした。Ｘの許可申請は、申請時点において、風営法4条の定める許可基準を充足するものであった。
ところが、反対運動をしていた住民Ｂは、何とかこれを阻止したいと考え、パチンコ屋予定地に隣接した土地に児童館を設立すべく、6月7日に、Ａ市を経由してY県に児童館設立認可申請をした。風営法４条2項2号及びY県の条例によれば、児童福祉施設等の周囲100メートルの区域内においては風俗営業が禁止されているが、これを利用すれば、パチンコ屋の営業を阻止できると考えたからである。
Y県はＢの申請内容について審査したが、法律上は何ら問題がなかったので、9月10日に、これを認可した。そのためＸはパチンコ屋の許可を受けられなくなってしまい、15日に不許可処分を受けた。この場合、Ｘに対する不許可処分は違法といえるか。

風俗営業法

(営業許可)
３条?　風俗営業を営もうとする者は、風俗営業の種別に応じて、営業所
ごとに、当該営業所の所在地を管轄する都道府県公安委員会の許可を受けなければならない。
? 公安委員会は、善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為又は少年の健
全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため必要があると認めるときは、その必要の限度において、前項の許可に条件を付し、及びこれを変更することができる。

(許可基準)
４条?　(略)
? 公安委員会は、前条１項の許可の申請に係る営業所につき次の各号のいずれかに該当する事由があるときは、許可をしてはならない。
１号　(略)
２号　営業所が、良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があ
るものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるとき。

（風営法４条２項２号の「政令」＝同法施行令６条）〔要旨〕
　法４条２項２号の政令で定める基準は、次の通りとする。
　１　風俗営業の営業所の設置を制限する地域の指定は、次に掲げる地域内の地域について行うこと。
　　　イ　住居が多数集合しており、住居以外の用途に供される土地が少ない地域（住居集合地域）
　　　ロ　その他の地域のうち、学校その他の施設で特にその周辺における良好な風俗環境を保全する必要がある施設として都道府県の条例で定めるものの周辺の地域
　２　前号ロに掲げる地域内の地域につき制限地域の指定を行う場合には、当該施　　　の敷地の周囲おおむね１００メールの区域を限度とし、その区域内の地域につき指定をおこなうこと。
　３　前二号の規定による制限地域の指定は、風俗営業の種類その他の事情に応じて、良好な風俗環境を保全するため必要な最小限度のものであること。

児童福祉法
(児童福祉施設の設置)
３５条?　国、都道府県及び市町村以外の者は、厚生労働省令の定めるところにより、都道府県知事の認可を得て、児童福祉施設を設置することができる。
　
【解説】
１　パチンコ屋の営業許可
　⑴　警察許可の概念
国民は憲法上、営業の自由を保障されている（憲法22条1項）。しかし、実際には多くの職業や営業に国家(＝行政)介入が行われている。パチンコ店の場合、風営法による許可が必要であるが、これは一般に警察許可といわれる。
　ところで、ここで警察の概念に触れておこう。警察には制定法上の概念(警察法2条1項参照)と学問上の警察の概念がある。学問上の警察概念は、人民の生命・財産を保護し、社会公共の安全と秩序を維持するために、一般統治権に基づき、人民に命令強制し、その自由を制限する作用をいう。目的の消極性と手段の権力性を要素とし、法律に基づかなくてよい点に特色がある。この概念は、明治憲法下の立憲君主制を前提にしたものであり、日本国憲法の下でそのまま通用する概念ではない。実際にも、現行制度の下では、「法律に基づく行政の原理」があり、「授権執行の原則」（行政は、行政権＝法律の授権なしには国民の権利利益に影響を与える決定をなしえないことをいう。従来の法律よる行政の原理の概念では｢法律の留保｣として語られてきた）があるので、法律の根拠なしに私人に対して権力的手段をもって命令強制することはできない。ただ、今日においてもこの概念の根っこは残っているのであって、警察許可の概念もその一つである。すなわち、警察許可とは、自由のままにしておくと、社会の安全や秩序が乱されるので、いったん法律によって一般的に禁止し、一定のⒶⒷⒸという要件が備わればその禁止を解除することをいう。

　⑵　パチンコ屋の営業許可
　　パチンコ屋は、風営法２条１項７号の「設備を設けて客に射幸心をそそるおそれのある遊技をさせる営業」(風俗営業)に該当する。そのためパチンコ屋を営もうとするものは、所在地を管轄する都道府県公安委員会の許可を受けなければならない(風営法３条１項)。風営法は、許可基準として、欠格事由（４条１項）、営業の設備構造(４条２項１号）、場所(４条２項２号)について明記している。すなわち、パチンコ屋の許可は混合処分（対人許可であるとともに、対物許可）ということになる(大浜啓吉・行政法総論124頁)。
　警察許可は、私人が有する営業の自由を回復する行為であるから羈束行為と解されてきた。従って、申請が法定の拒否事由に該当しない限り、行政庁は許可すべく羈束されている（原則許可制という）。行政庁が自由裁量によって、私人の有する憲法上の自由を制約することは許されないからである。ところが、風営法３条２項は、「公安委員会は、善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため必要があると認めるときは、その必要の限度において、前項の許可に条件を付し、及びこれを変更することができる」と規定している。つまり、法律によって附款を付すことができる旨が明示されているのであるが、これと羈束行為としての性格とに平仄は合うのか一応疑問が残る。しかし、これは附款を「付すかどうか」は行政庁の裁量であって、その範囲内で条件を付したり、内容を変更したりすることを認めたものと解されるのであるから、必ずしも矛盾しない。換言すれば、風俗営業は原則許可制がとられており、その限りで羈束行為であるが、公安委員会は、３条２項の定める附款の範囲内では裁量権をもっていると解されるのである。

　⑶　制限地域の指定
　　他方、風営法４条２項は、許可の基準として、制限地域の指定とその地域内における営業所の設置禁止を定めている。すなわち、公安委員会は、「営業所が、良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるとき」は許可してはならないと規定している（４条２項２号）。政令＝施行令６条１号ロの「その他の地域」のうち、学校「その他の施設」に含まれるものは、都道府県の条例で定められることになるが、通常の場合、官公庁施設、図書館、児童福祉施設、病院等が具体的な例としてあげられることが多い。児童館がこれに含まれることは問題の中で与件されている。しかも、当該施設の敷地の周囲１００メールの区域が制限地域に指定されているので、ここでは風俗営業の許可はできないのである。つまり、Ｂは先に児童館の認可をとれば、パチンコ屋の開店を阻止することができるのである。

２　児童館の設置認可
　児童館は、児童福祉法４０条の規定する児童厚生施設の一種であって、児童に健全な遊びを与えて、その健康を増進し情操を豊かにすることを目的とする施設である。
　児童福祉施設＝児童館は、本来、国、都道府県、市町村が設置することが予定されている（児童福祉法35条???）。これ以外の者も児童館を設置することができるが、その場合には、都道府県知事の認可が必要である（法35条?）。
　認可とは、私人の法律行為に同意を与えて、その効力を完成させる行為をいう。Ｘは、Ｙ県知事の認可を受けることによって、私立の児童福祉施設を開設することができるのである。それが認可の法的効果である。認可は、事実行為をコントロールする許可と異なり、法的効果を行政の意思に係らしめるものであるから、かなり強力な国家＝行政介入の形態といえる。にもかかわらず、法律は｢知事の認可を得て｣としか規定していず、認可の要件が規定されていないのである。
そこで、この認可が羈束行為なのか裁量行為なのかが問題になる。児童福祉法35条の認可処分を羈束行為と捉える立場もある(山形地判昭和47年2月29日判例時報661号25頁、後述のトルコ風呂判決の第一審判決)。しかし、認可基準は行政庁の内部規則（＝行政規則）として政策的見地から設定されるべきものであり、そこに一定の裁量性が認められるし、また一般に、認可のような法的効果まで否定する強力な行政介入を行政の全くの自由な判断領域と解することはできないので、羈束裁量と解すべきであろう。最高裁判例も、農地賃借権の設定移転の承認が問題になったケースで、行政庁の自由裁量性を否定し、羈束裁量であることを認めている（最判昭和31年4月13日民集10巻4号397頁、行政判例百選84事件）。
なお、この点に関して、「羈束裁量」の語を用いないと宣言する学説がある(塩野宏『行政法?』120頁)。これは、裁量の語を事実上、自由裁量に限るものであるが、必ずしも一般的な用語法とはいえず、多くの学説は羈束裁量(法規裁量ともいう)の言葉を用いていることに注意しておかなければならない(原田尚彦『行政法要論』143頁)。もちろん、ここでは覊束裁量行為と自由裁量行為の相対化現象が語られていることは知っておかなければならないが、羈束裁量の概念が死滅している訳ではない(芝池義一『行政法総論講義』77頁以下) 。
ところで、行政手続法5条は、申請により求められた許認可等の基準を設定し公表することを義務づけている。実際には、次の基準が公表されている。
? 設置しようとする地域における既存の施設の分布状況及び利用状況並びに入所を要する児童の数から、当該施設の設置が必要であるかどうか。
? 設置しようとする者が児童福祉事業に対する熱意と社会的信望とを有し、いやしくも営利のために事業をおこなうものでないかどうか。
? 設置しようとする者の経済的基礎が確実であり、施設経営に必要な資産を備えているかどうか。
? 設置の規模構造、職員等が「最低基準」に適合するかどうか。
? 事業計画、施設の運営方法、収支予算等が適切であるかどうか。
これらの基準に適合するときには、Yは速やかに認可しなければならない。

３　権利の濫用
　⑴　動機の不法の考え方
　　Ｂの認可申請の内容が上記の基準に適合している限り、Yは認可しなければならない。本問では、「法律上は何ら問題がなかった」ので9月10日に認可したのである。
　問題は、Ｂの意図である。つまり、Ｂはパソコン屋を阻止する目的で認可申請をしているのである。この点をどのように考えるか。
　判例には、個室付浴場(トルコ風呂)営業を阻止、禁止することを直接の動機、主たる目的としてなされた山形県知事の児童福祉施設である児童遊園に対する認可を行政権の著しい濫用によるものとして国家賠償法1条の公権力の違法な行使に当たるとしたものがある（最判昭和53年5月26日民集32巻3号689頁、行政判例百選27事件）。この事件は、トルコ風呂営業を目指していたＰが、山形県余目町にこれを建設すべく建築確認を申請し、確認処分を得て建物を完成させたのであるが、付近住民が反対運動を展開し、山形県及び余目町がこれを阻止すべく児童遊園の設置をもくろみ、トルコ風呂の営業許可より早く、県知事が児童遊園の認可をしたものである。にもかかわらず、Ｐがトルコ風呂を営業したので、県公安委員会は風営法旧4条の４?項(現28条、26条)に基づき60日間の営業停止を命じた。そこで、Ｐが国家賠償法1条に基づき、60日間の営業を阻止されたことによる損害賠償請求をしたのである。
　この判決の評価については、学説上は賛否両論がある。個室付浴場の営業を阻止するという動機・目的を不正なものと捉え、行政過程全体の中で総合的に判断する立場にたてば、行政権の濫用による違法を導くことになる(古崎慶長、判例評論161号)。他方、「児童に健全な遊びを与えて、その健康を増進し、又は情操を豊かにすること」という児童福祉法の理念・目的を重視する立場にたてば、不法な動機ということはできない（原田尚彦、自治研究52巻1号）。これは、トルコ風呂の営業実態を踏まえて、その営業の自由の価値を劣位に置く考え方を前提にしている。

　⑵　本問との比較
　　このトルコ風呂ケースの判旨の論理を本問にそのまま持ち込むことができるだろうか。
　第一に、結論から述べれば、トルコ風呂ケースと本件では事実がかなり異なり、この判旨を持ち込むことはできないというべきである。?トルコ風呂ケースでは、県と町が住民と意思を通じて極端に短い時間に、これを阻止すべく動いたものであった。これに対して、本件において、Y県やＡ市は住民Ｂと結託してことに当たった訳ではない。Ｂは自発的に児童館設立の認可申請をしたのであって、Y県の認可を違法にするような事由は見当たらない。また、?Ｂの認可申請は、認可の基準をクリアーしている。従って、Y県の認可処分が行政権の濫用となる要素は考えらず、違法性はないというべきである。
　いま一つの問題は、Ｘの申請とＢの申請が2日違いで提出されていて、しかもＸの申請が早いにもかかわらず、Ｂに先に処分をした点が違法といえないかどうかである。両申請がともに、羈束裁量の性質を持つ処分であれば、本来先願主義が適用されるのではないか疑問がないとはいえない。先願主義を厳格に適用すれば、Ｘはパチンコ屋の営業許可を得ていたともいえるからである。
　しかし、営業の申請は風営法上の申請であり、Ｂの申請は児童福祉法上の申請であり、両者はいわゆる先願主義の適用される場合には当たらないというべきである。この点で、公衆浴場の営業許可に関する競願関係のケースである最判昭和47年5月19日判決(民集26巻4号698頁、行政判例百選70事件)とは事情が異なる。従って、先願主義が適用される場面とはいえない。また本問のように異なる性質の処分に関する申請が行われた場合には、いずれを先に処理するかは行政庁の裁量に属する事柄といえよう。さらに、本問では処分行政庁も異なる。2日の違いの申請の片方を先に処理したところで、格別の悪意がない限り、違法性を導くことは困難である。

【参考答案】
１　本問において、Ｘのパチンコ屋の許可申請は、申請時点においては風営法4条の定める許可基準を充足するものであったが、後にＢが児童館の認可を申請し、これに対するY県の児童館設立の認可処分によって、結果的にこれを不許可とされてしまった。
Ｘに対する処分が違法であるとしたら、二つの場合が考えられよう。一つは、Ｂの認可申請自体がＸの許可を妨害する目的でなされたことを理由に処分の違法性を帯びる場合であり、いま一つは、先に申請したＸの処分をＢより後にしたことが違法と評価される場合である。
２　まず、前者から検討してみよう。処分時点で違法になったのは、Ｂが児童館の設立を申請し、これが認可されたために、風営法4条2項2号の場所的要件を充足することができなくなったからに他ならない。しかし、2号の場所的要件も風営法の許可基準の一つであるから、これを満たさない限り不許可になるのは当然である。
　ところで、Ｂの申請した児童館は児童福祉法上の認可処分を受ける必要があるが、その法的性質については見解が分かれている。羈束行為との説もあるが、羈束裁量と解すべきだと思う。認可は、私人の法律行為に行政庁が同意を与えて、その効力を完成させる行為をいうが、認可がなければ法的効果を否定されるところにこの処分の特質がある。つまり、法的効果を行政の意思に係らしめるものであって、許可等と違って、市民社会に対する強力な国家＝行政介入を意味する。しかし、法律は「知事の認可を得て」としか規定していない。つまり、認可の要件については何ら触れるところがない。他方、行政手続法は申請により求められた許認可等の基準を設定し公表することを義務づけている（5条）。そして実際にも行政庁は内部基準を作成し公表しており、実務は、この基準に則って処理されているのである。
　このように、本問の認可処分の場合、行政が一定の裁量権を行使して基準を定めるという意味では裁量性が残されているが、この基準を満たす限りYは認可を義務付けられているから羈束裁量にあたる。従って、処分基準に違反した処分をした場合には、当然裁判所のコントロールに服することになる。
３　本問では、YはＢの申請内容を審査した結果、法律上何ら問題がないとしてこれを認可したのであるから、それ自体に違法性がないことは明らかである。問題は、これを充足しなくなった原因が、ＢがＸのパチンコ屋の開業を阻止する目的で申請したことが違法といえるかどうかにあるといえよう。
　この点について、かつて最高裁判所は、トルコ風呂の営業を阻止するために自治体（県と町）と住民が共謀して児童館の認可設立の申請をし、異常な速さでこれを認可したケースにおいて、「行政権の著しい濫用」があったと認定してその違法性を肯定したことがある。この判決に照らすと、本件も違法性を肯定できそうな感じもする。しかし、仔細にみると、本問の場合、?YはＢと何ら意思を通じた訳ではなく、Ｂが自発的に認可申請をしたに過ぎない。?それに、Ｂの認可申請はそれ自体児童福祉法の要件を充足しているのである。従って、動機の違法を理由に「行政権の濫用」に基づく処分の違法性を導くことはできないといえよう。
４　次に、Ｘの申請の方がＢの申請よりも2日早い点から違法性が導けないか検討してみよう。
かつて最高裁判所は、公衆浴場の営業許可の競願が問題になった事件で、競願の場合には先願主義が妥当すると判示したことがある。何故ならば、羈束処分においては、許可の要件の具備した申請が適法になされたときは、その時点において行政庁との間に許可をなすべき法律関係が成立するからだというのである。仮に本問において、先願主義が妥当するのであれば、本件処分は違法性を帯びることになる。本問におけるパチンコ屋の許可処分は羈束行為と解されているので、そうだとすれば、後に申請したＢに対する処分を先にすることは違法となる可能性がある。
　確かにパチンコ屋の許可は警察許可の性質をもつのであって、羈束行為と解されるが、本問の場合、最高裁で問題となった距離制限つきの公衆浴場のケースとは事情が異なることに注意しなければならない。すなわち、競願といってもＸの申請は風営法上の申請であり、Ｂの申請は指導福祉法上の申請である。両者は排他的な関係にあるわけではないから、公衆浴場のケースのような厳格な意味の先願主義は妥当しないと解すべきであろう。また本問の場合、処分庁も異なる。また本問では警察許可と認可というように処分の性質も異なるのであるから、行政庁は先に提出された申請を処理するように義務づけられているとはいえず、ここからＸに対する処分の違法性を導くことは困難である。
　かくしてＸに対する不可処分は違法とはいえない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上