実務家からみた司法試験コミュの阿部　行政法解釈学１

行政法がおもしろくないとおもっているひとには深入りしない範囲でよむといいでしょう。

行政法解釈学?
Ａｄｍｉｓｉｓｔｒａｔｉｖｅ　Ｌａｗ　ｖｏｌ．１
２００８年１２月２５日　初版第１刷発行
著者　阿部泰隆
発行者　江草貞治
発行所　株式会社有斐閣
ＩＳＢＮ９７８−４−６４１−１３０４４−９

目次

はしがき
序章　
行政法の存在理由と変革期にある行政の法システム
第１節　行政（法）の存在理由とその分類
?　行政活動の拡大とその存在理由
１　行政活動の拡大
２　行政法は民刑事法で達成できない公共性を実現
?　紛争・被害の予防・簡易な解決作用──民刑事法の
　　機能不全
１　人間性悪説
２　行政法の先手必勝的性格（明確な基準による予防行
　　政）
３　効率的な紛争解決手法──公害健康被害補償
４　軽微・累積的被害の行政による除去・防止
?　社会の無秩序な発展の制御・よりよい社会への誘導
　　（外部不経済の是正）
?　生活必需サービス等の直接供給と供給確保
１　生活必需サービスの直接供給　
２　民間による生活必需サービスの確保
?　資源の再配分・弱者の保護
?　その他の管理業務
?　私的利益はいぜん民刑事法の守備範囲──私的利益
　　と公共性の区別
第２部　行政法学の体系
?　行政法学への期待
?　行政手法の視点
１　行政の目的と手法の関連
２　現実の行政手法の段階性
?　公共性をカバーする行政法のシステム──権利防衛
　　型モデルから
復効的行政活動の３面的利害調整モデルへ
１　２面関係
２　３面関係
３　行政処分の分類と救済手段の関連
?　本書で示す行政法学の内容
１　行政法とは
２　行政法?
３　行政法?
４　本書の内容の説明
?　本書が示す解釈学の視点──憲法と実質的法治国家
　　を踏まえた法システムの体系的合理的解釈
１　行政法の解釈とは
２　これまでの解釈方法の問題点
３　判例の先例拘束性の緩和を

第１章　行政の法システムの大変革
第１節　行政の法システムの大改革
?　従来の行政法を改革する方向
?　政府の透明性・説明責任等
?　官から政へ
１　内閣機能の強化
２　国家公務員制度改革
３　行政組織の再編成
４　国会審議の活性化
?　官から民へ
?　中央から地方へ
?　行政から司法へ
?　その他
第２節　行政法理論の大改革の必要
?　古色蒼然とした理論
?　司法国家における行政訴訟制度の歴史性
?　公法と私法＝公法上の当事者訴訟を廃止すべきだっ
　　たが、実体公法の復権を
?　公権力概念、第一次的判断権、公定力の廃止を
１　救済の対象となった公権力
２　公定力は幽霊
３　公定力附録：規律力
４　公権力の優越性の誤解
５　第一次判断権も亡霊
６　無効と取消しの区別
?　その他の各種効力：不可効力・不可変更力・執行力
?　以上のまとめ
第３節　今後の行政法のシステムは？
?　「権力」よりも違法の是正を中心に
?　行政の不等な優越性の排除を、「官を悪をなさず！
　　！」
１　執行力の不公平是正を
２　遅延利息の不公平
３　間違ってもともと、狙われたら、大損害の不公平
４　民事と行政の不公平
５　刑事法の不公平
?　官の誤りは許し、私人の誤りは許さないシステムの
　　排除を
１　適性に納税申告できなかった「正当な理由」
２　誤った駐車禁止立て札の例
３　私人側の期間制限の緩和と行政側の早期の処理責任
４　信頼保護の原則不備
?　違法行政の防止システムを

第２章　行政法の基本的法原則とこれからの方向付け
第１節　法治主義（法律による行政の原理）
?　行政法は実質的法治主義で貫徹
?　法律と行政の関係、特に法律の根拠（法律の留保）
１　侵害留保説の歴史的説明
２　侵害留保説の今日的説明
３　全部留保説の限界
４　権力留保説は法律の根拠論ではないこと
５　重要事項留保説の妥当性
６　規制規範
７　根拠規範の明確かつ具体性の要請
８　具体例の討論
?　民事法と行政法の違い、行政行為と私法上の法律行
　　為の基本的な違い
１　行政法規は強行法規、民事法規には任意法規が多い
２　行政法と民事法の解釈方法の違い
?　法治主義の徹底と「放置」行政の防止こそ必要
１　机上の空論から実践論を
２　行政指導の濫用
３　通達行政の濫用──「座礁鯨救出事件」を例に
４　特定の宗教団体信者に対する転入届の受理拒否
?　給付行政と法治主義、救済方法の不備
?　法治行政は実体法のほか適正手続の要請も
?　法治国家の担保は行政訴訟と国家賠償訴訟
?　最高裁判例に見る法治主義の軽視
１　教科書検定事件
２　特別永住者公務員管理職資格拒否事件
３　国民健康保険例
?　法治行政と信頼保護の原則
１　違法行政と信頼保護
２　私人の違法行為の継続と信頼保護
３　行政が作出した違法状態を前提とする処分は違法
?　経過措置
XI　協議義務
第２節　人権尊重
?　人権尊重の観点からの解釈論
?　違法除去にも、権限、手続、比例原則の制約
第３節　社会福祉の原理
?　立法裁量だはなく、救済の充実を
?　重い困った順に救済するのは違法原理
第４節　国家の統治構造に関する憲法上の制約
第５節　公共性の原理
第６節　地方自治の尊重
第３章　行政法（行政作用法）と民事法の関係・異同
第１節　法の一般原則
第２節　行政行為と民事法の関係──特に行政処分と所
　　　　有名義人、真の所有者
?　農地買収処分は登記名義人を相手方とすれば適法か
　　──民法１７７条の関係（事例１）
?　滞納処分は、登記名義人を相手にすれば適法か？
　　（事例２）
?　国が買収したが、未登録の間に当該農地が第三者に
　　転売された場合（事例３）
?　固定資産税は登記名義人に課される
?　道路法４条
第３節　民法と行政法の適用関係
?　民法２３４条と健基法６５条の関係
?　公営住宅と民事法の適用関係、公営住宅の明渡しと
　　信義則
?　消滅時効
１　納入の通知・督促と時効中断の効力
２　消滅時効期間
３　時効の援用と利益の放棄
?　公物の時効取得
?　相殺
第４節　行政規制と権利の創設
?　権利の創設
?　第三者対抗要件の創設
第５節　行政法規違反の私法行為の効力
?　取締規定と効力規定
?　判例の概観
?　学説の概観
１　末弘厳太郎説
２　最近の諸学説
第６節　行政規制の遵守と私法上の責任の関係
?　行政規制の遵守と不法行為
?　実例の紹介
第７節　民事契約と行政法システムの異同
?　地役権、買取りと公用制限、収用
１　航空騒音対策
２　空港・道路周辺の物件禁止方法
３　開発規制手法
４　対価と実効性
?　法律による無償貸付け
?　不法行為か、行政法上の公用負担（負担金）か
１　道路法上の原因者負担
２　公害防止事業費事業者負担法
?　不法行為の行政法的制度化
?　不当利得か受益者負担か
?　不正受給と民事法の適用
?　事務管理の行政法的制度化
?　通行地役権か公用制限か
第４章　行政法規の構造とその実現過程
第１節　行政法規の構造と条文の読み方
?　法規の構造
１　法規範の段階的構造の確保
２　行政法規の構造
?　行政法規のシステム、手法の具体例
１　建築基準法
２　生活保護法
?　法律の用語に注意
１　聴聞と意見の聴取
２　「及び、並びに、若しくは、又は」
３　「この」、「その他」と「その他の」、「場合」、
　　「とき」、「時」
４　「ものとする」
５　異議申立て、審査請求
６　「知った日から」──審査請求期間、出訴期間の起
　　算日
７　「おそれがあるもの」、「おそれがあると行政機関
　　の長が認めることにつき相当の理由がある情報」
８　該当する物質
?　法令の適用順序──行政法規の適用関係は複雑
１　個別法と一般法の適用関係
２　道交法と行政手続法の関係
３　異議申立てと審査請求の関係
４　個別法は一般法に優先すること、公益法人派遣法と
　　地方自治法の補助金の関係を例に
第２節　行政立法
?　法規命令と行政規則──法規概念
?　法規命令
１　法規命令の性格と種類
２　委任立法の限界
３　再委任
?　行政規制
１　行政規制の例
２　行政規則の外部効果
第３節　条例制定権の範囲と限界
?　地方公共団体の事務の範囲
１　国の事務
２　財産権
３　私法秩序
?　法律と条令の関係
１　法律専占論
２　国法の沈黙
３　横出し・スソ切り
４　上乗せ許否？
５　有力な最高裁判例
６　法社会学的考察
７　給付行政の場合
８　個別条例の検討
９　上書権・国法への溶け込み
第４節　行政行為
?　行政行為概念の今日的（残存的）意義
１　行政行為の効力と訴訟類型
２　行政行為の特殊性──権利の初期配分の移転
３　行政行為に対する救済方法と訴訟類型
４　行政行為の今日的意義とこれからの課題
?　行政行為と他の行為形式との区別
１　どのような行為が行政行為になるのか
２　内部行為との区別
３　事実行為＝行政指導、権力的事実行為との区別
４　行政立法・計画との区別
５　同意に基づく行政処分と契約との区別
６　権利を設定するか、権利は当然に発生しているか
７　行政からの請求の民事的構成と行政処分的構成
８　行政への請求についての処分と民事法的構成
?　行政行為の分類
１　はじめに
２　侵益的・規制的行政行為
３　給付行為・授益行為
４　二重効果的（腹効的）行政行為
?　行政行為のうちの許可制、特許制、認可制
１　許可制＝安全等の確保・経済不介入
２　かつての特許制＝経済介入型の規制＝護送船団型監
　　督から競争型・市場原理に基づく監督へ
３　認可
?　私権の有無の無審査の原則とその例外
１　私権の無審査の原則
２　私権の審査システム
?　行政処分の申請者、同意者の地位
１　同意に基づく処分
２　公務員の退職願の撤回は信義に反しない限り許され
　　る
３　任期制公務員の「同意」
４　確定申告における錯誤
?　行政処分の相手方
１　対人処分と対物処分
２　立法の不統一と立法政策
３　仮装名義
４　命令の相手方の選択
５　土地収用の相手方
６　所有者名不明の対策
７　土壌汚染対策法の汚染土壌除去責任
８　処分による義務の連帯責任？
?　行政行為の無効と取消し、職権取消し・撤回、一事
　　不再理
?　行政処分と被処分者の故意過失
１　行政処分発動に被処分者の故意過失を要するか
２　制裁的行政処分の特質
?　その他、行政行為の項目でこれまで説明された事柄
第５節　行政裁量とその統制
?　行政裁量とは
１　行政裁量とは？
２　行政裁量を残す必要性
３　行政裁量統制の諸場面
４　行政裁量と法治行政の関係
?　行政裁量の構造
１　行政決定要素の分析
２　法規裁量行為と自由裁量行為という用語は不適切
?　行政裁量の構造
１　行政決定要素の分析
２　法規裁量行為と自由裁量行為という用語は不適切
?　立法的な統制の課題
１　基準の不存在は違憲
２　不確定概念と確定概念の立法的選択
３　環境影響評価法の横断条項
?　司法的統制の場における行政裁量
１　伝統的な学説・判例
２　行政の判断過程統制型審理へ
３　具体的適用場面における司法審査範囲
?　附款の限界と行政裁量
１　附款とは
２　附款とは法治行政の一コマ
３　裁量性のある行為に対する附款の限界
４　期限も額面通りではない
５　違法な附款に対する救済方法
第６節　行政上の契約
?　公法上の契約
?　行政手法と民事手法の比較
１　行政行為と契約の立法的選択
２　行政行為が法定されている場合の契約手法の選択
３　契約の締結強制
?　公契約法の特殊性
１　議会の議決等
２　市町村長の権限、不正借入れと表見代理・不法行為
　　責任等
３　競争入札の原則、随意契約の制限
?　行政主体相互の契約
１　紀の川分水協定
２　池子米軍住宅問題
３　その他
?　公害防止協定など
?　財産管理
１　財産とは
２　行政財産と普通財産

第５章　地方自治（地域自治）
?　これまでの地方自治制度
１　地方自治の必要性
２　これまでの国の事務と自治事務の関係
３　（廃止された）機関委任事務
?　２０００年地方分権改革
１　抜本的な地方分権の根拠
２　国と地方の役割分担の原則
３　（廃止された）機関委任事務
?　２０００年地方分権改革
１　抜本的な地方分権の根拠
２　国と地方の役割分担の原則
３　機関委任事務の廃止と条例制定権の拡大
４　国家関与と法治国家化
５　都道府県と市町村の関係──条例による事務処理の
　　特例
６　分権の今後の課題
第２節　行政組織のシステム
?　行政主体、行政庁と補助機関等
１　行政主体
２　行政庁
３　行政機関
４　補助機関
５　附属機関
６　参与機関
?　行政機関相互の関係
１　上下の監督関係
２　対等な行政機関相互の調整
?　権限の委任、代理、専決・代決
１　権限の委任
２　代理
３　専決・代決
?　民営化と公権力の委任
１　公権力民間委任禁止の発想
２　民間化の実態、権力を委任せず
３　指定確認検査機関の例、権力を委任するも、裁量権
　　は委任せず
４　裁量的公権力の民間委託適法化は可能
?　指定機関・登録機関
１　指定機関
２　公益法人改革による指定法人から登録法人化

第６章　情報の収集・管理・保護システム
第１節　情報収集手法特に行政調査手法
?　情報収集手法
?　種々の行政調査手法
１　即時強制＝強制立入りによる調査
２　刑罰により間接的に担保された行政調査
３　行政制裁により担保された行政調査
４　任意の立入り
５　情報収集の義務付け、さらに、第三者評価手法
?　制度上の問題点
１　刑事罰の機能不全対策
２　身分証明書の呈示
３　区別の困難
４　調査権限の不備
５　疑惑はあるが、立ち入れず、立ち入らなければ立入
　　検査の対象になるかどうかが判明しないという不合
　　理の解決
６　韓国の２００７年行政調査基本法から学ぶもの
?　解釈上の問題点
１　事前通告・理由開示の要否・第三者の立会い
２　収去
３　犯罪捜査との関係
４　行政調査と企業秘密・プライバシー
５　行政調査の違法と処分の効力
第２節　情報公開の総合体系
第３節　個人情報保護法制
?　先行的な制度
?　行政機関個人情報保護法
１　法律の成立
２　定義
３　個人情報の保有制限
４　利用目的の明示
５　個人情報の安全および正確性の確保
６　個人情報の利用・提供の制限
７　個人情報ファイルの保有に関する事前通知・作成・
　　公表
８　保有個人情報の開示・訂正
?　個人情報保護法
１　義務規定
２　国家介入の抑制
３　具体的事例の検討
第４節　情報の公開
?　情報公開制度化の流れ
?　情報公開制度のシステム
１　何人にも裁判で貫徹できる実体法上の請求権
２　知る権利と国民主権
３　対象文書と行政機関（実施期間）
４　文書不存在への対応
?　非開示事
１　情報公開制度のもとで個人情報保護
２　２号：法人情報、個人営業情報
３　３号：国の安全、外国や国際機関との信頼関係情報
４　４号：犯罪捜査等情報
５　５号：内部検討情報
６　６号：事務事業情報（監督等情報、契約・交渉情報
　　、調査研究情報、人事管理情報、企業経営上の正当
　　な利益情報）
?　その他
１　６条：部分公開
２　８条：グローマー条項
３　手数料
４　第三者の意見聴取手続
５　情報公開審査会
６　文書管理
第５節　その他の情報関連制度
?　情報提供（広報）と説明義務
?　情報非公開の日本型立法過程と特定情報一般公開義
　　務付け制度
?　会議公開
１　議会
２　行政の会議
?　倫理条例と資産公開法、神戸市口利き記録条例
１　公人の資産公開
２　国家公務員倫理法
３　政治家の口利き禁止制度を
第７章　行政上の強制的実現・制裁手法
第１節　その諸手法
?　分類
１　物理的強制・意思表示・刑罰・心理的強制・サービ
　　スの拒否
２　制裁・強制・負担の調整など
３　その他の文類
?　その歴史的発展と現状
１　英米流と大陸流
２　その長短
３　戦後の法改正
４　現行法の位置
第２節　金銭債権の執行方法──行政上の強制徴収と民
　　　　事徴収
?　制度のシステム
１　行政上の強制徴収と執行力
２　民事執行（同法的執行）
?　行政上の強制徴収の許否
１　公法と私法の区別と「法律で定める使用料」
２　行政徴収の根拠の有無
３　立法例の不合理さ
?　立法政策的当否
１　行政徴収と民事徴収の比較
２　行政徴収の拡大を
第３節　行政代執行
１　行政行為の（自力）執行力
１　命令権と執行力
２　自力執行力と違法執行の責任
?　代執行のシステム
１　代執行の主体
２　代執行の対象となる行為（義務）
３　代執行の要件
４　代執行の手続
５　抵抗排除
６　代執行費用
?　代執行類似の制度＝略式代執行、直接執行
１　略式代執行
２　レッカー移動など直接施行
３　保管・売却
?　制度の機能の限界と改善策
第４節　直接強制と即時強制
?　直接強制
?　即時強制──個別処分による義務賦課を前提としな
　　い物理的実行行使
１　即時強制の概念
２　即時強制の概念の問題点
３　現行法上の実例の分析
４　警察官職務執行行政法のシステム
５　即時強制の濫用の抑制
６　即時の執行に対する救済
７　条例と即時強制
第５節　執行罰（金銭的間接強制、強制金）
?　民事上の間接強制
?　金銭的間接強制＝執行罰復活の提案
第６節　民事執行
?　私法的強制手法
?　行政上の義務の民事執行
第７節　制裁的公表
?　公表に２種類
?　制裁的公表制度が導入される理由
?　運用状況
?　法律の根拠
?　違法な公表
?　情報公開制度の影響
第８節　刑事罰──その活用と機能不全
?　刑事罰のシステム
１　刑事罰への依存体質
２　行政刑罰の特色
３　行政上の秩序罰としての過料
４　行政処分の効力と処罰（公定力は刑事訴訟へ及ぶか
　　）
５　直罰とワンクション・システム
?　刑事制裁の機能と限界
１　刑事罰規定の実効性の不十分さと濫用のおそれ
２　改革の方向付け
第９節　新しい強制・制裁手法
?　経済的利得の没取、独禁法の課徴金
１　独禁法の課徴金システム
２　刑罰と課徴金の併科と二重処罰
３　課徴金と法人処罰の関係
４　課徴金と不当利得の関係
?　犯罪収益剥奪手法
?　放置違反金──駐車違反の責任は違反した運転手か
　　ら「使用者」へ
事項索引
判例索引