実務家からみた司法試験コミュの暴力団員のゴルフ場利用と詐欺罪

刑事法セッセイ
暴力団のゴルフ場利用と詐欺罪について
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　弁護士　岡　本　　哲

筆者は民事介入暴力対策を２０年程度やっている。８月までは中国地方弁護士連合会の委員長であった。
暴力団のゴルフ場利用にともなう詐欺罪について最近地裁判決がでているので、論点について考えてみた。わかりやすいように設例をつくってみる。

問題１　設問１暴力団員Ｘが、暴力団員利用禁止のゴルフ場Ｚで支配人Ｙに暴力団員とつげずにプレーし、料金も通常額を支払っている場合に詐欺罪(刑法２４６条)は成立するのか。
　設問２　支配人YがXと共謀のうえXが暴力団員であることについて悪意であるにもかかわらず通常料金でプレーをさせた場合のＹの罪責はどうか。通常より安い料金でプレーをさせた場合はどうか。
　設問３
問題３　暴力団員ではない女性Ａが４名で上記ゴルフ場Ｘでプレーをおこなった。料金も通常額を支払った。プレーヤーのなかに暴力団員Ｂがいた。Ａはゴルフ場の規約についてもＢが暴力団員であることも知っていたのにあえてこのプレーをおこない料金を支払った。ＡＢの罪責を論ぜよ。

以下の答案例は判例べったりのいわゆる行為無価値論でのものです。

設問１について
暴力団員Ｘが暴力団員とつげずにプレーしている点で、Ｚ従業員をだましてゴルフ場利用の利益をえているので詐欺利得罪（刑法２４６条２項）の成否が問題となる。
詐欺利得罪の構成要件は?詐欺行為、?相手方の錯誤、?処分行為、?利得の移転による財産的損害、が客観的には因果関係、主観的には故意によって包摂されること及び不法領得の意思である。利得の移転がないとすると詐欺の未遂罪も成立しないことになる。このほか財産的損害を必要とする説もある。
そこで相当対価を支払っている場合に?があるかどうか問題となる。これは違法性の本質について、客観的な法益のみを考慮する徹底した結果無価値論からは相当対価が払われた場合には違法性なし、全体財産に対する罪としてしたがって違法類型たる構成要件の解釈としても相当対価がある場合は詐欺が成立しない、ということになりそうである。しかし、わたしは違法性の本質については行為無価値を考慮すべきこと、なぜなら、行為は主観と客観の総合であること、刑法は行為態様によって財産犯の類型をわけているように明らかに行為無価値を考慮しているからである。そこで、損害の有無については利得それ自体について判断されるべきことになる。
また、詐欺罪に全体財産に対する罪となることをうかがわせる条文の文言はない。
相当対価を支払ったとしても財産的損害はあることになる。

設問２について
ＹはＸが暴力団員であることについて悪意であるから、詐欺にもとづく処分行為が存在しないのであり、詐欺罪は成立しない。
支配人について背任罪の成立が問題となるが、背任罪は全体財産に対する罪と解される。なぜなら詐欺罪等とことなり本人の財産上の損害が条文上要求されていること、本人の信任にもとづくものであり意思が害されているわけではないからである。そこで設問前段の相当対価がある場合は財産的損害はなく背任罪の構成要件に該当しない。設問後段の場合は安くしている分財産的損害が発生しているので構成要件に該当する。

設問３について
設問１で検討したとおり、相当対価の支払いがあったとしても暴力団員と共同で秘匿してゴルフ場を利用したのであり、詐欺行為により財産上の損害が発生しており、詐欺罪の共同正犯となる。


設問１と設問２で対比したように、詐欺罪と背任罪で扱いが違うとなると、暴力団員らが詐欺罪で起訴された場合は、弁護人としてはゴルフ場支配人が悪意であったかどうかを争うことになる。
当該暴力団員によるゴルフ場の継続的利用とかがある場合は、裁判員であれば悪意と認定するかもしれない。通常の詐欺だけでは裁判員事件にはならないが。
平成２４年になり、すべての都道府県で暴力団排除条例がいきわたった段階では暴力団の利用が可能なゴルフ場はないとおもわれるが、平成２３年の段階では問題３について故意を争う余地は十分にあるようにも思われる。

下級審判例では問題１について有罪、問題３については捜査段階で逮捕のみでおわった例がある。