司法試験・質問掲示板コミュの不法領得の意思

なぜかこの問題はいつも腑におちないのです・・・
かなり初歩的な質問で本当に申し訳ないのですが、どなたかご鞭撻おねがいします。

私の頭の中を以下、説明します。
１、不法領得の意思というのは、奪取罪において必要だとされている。
２、奪取罪とは、窃盗罪・強盗罪・詐欺罪・恐喝罪である。

３、不法領得の意思は判例は、?権利者を排除して所有者としてふるまう意思?者の経済的用法に従って利用処分する意思　の両者が必要だとする。
４、上記二つの要件の根拠は?不可罰な使用窃盗と区別するため?毀棄罪と区別するため　である。

ここからが質問です・・・。
「使用窃盗と区別する」という要件は、235条において（窃盗罪において）財産上の利益を客体としていないから、一時使用目的は不可罰にすべきだという価値判断がはいっているから存在する要件ですよね？
とすると、窃盗罪以外の奪取罪はすべて２項犯罪は成立するのだから「使用窃盗と区別」する必要はないのではないでしょうか？？

「奪取罪すべて」に不法領得の意思（?、?両方の要件）は必要だという言い方をする必要はないのではないかと思うのですが。。。

どうか稚拙な質問ですが、よろしくおねがいします。

コメント(16)

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[3] mixiユーザー 04月08日 19:57

ありがとうございます。
しかし、一時使用目的行為を不可罰とする実質的な理由は、おそらく処罰範囲の拡大を防ぐためだと思われます。そう考えますと、235条が財産上の利益を客体としないことの趣旨と同じだと思うのですが・・・

あと、少し内容が変わりますが、以下のような例ですとどういった帰結になるのでしょうか。

自転車を一時使用の目的で、占有者から暴行を用いて奪い、使用後に元に戻した。

[4] mixiユーザー 04月08日 20:21

補足です。
不法領得の意思の要件?として「　使用窃盗と区別する　」という文言にも表れていますが「窃盗」において問題になるだけだと読み取れてしまいます。
実際に要件?を満たさないことによって惜しくも強盗罪、詐欺罪、恐喝罪が不成立になってしまうような事案って存在するのでしょうか・・・？

[8] mixiユーザー 04月10日 04:13

横から失礼します。
興味深い問題で、全然初歩的な質問ではないと思います。

山口先生の「新判例から見た刑法」という本の不法領得の意思の項で、詐欺罪の不法領得の意思について若干の記述があったと記憶しています。そこで、言及されている松宮先生の論文がネットで見られるので、興味があったら読んでみてはいかがでしょうか？2003年6号(292号)です。ここでは、団藤先生が天海さんと同じように考えている部分が引用されています。
http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlrindex.htm

また、支払督促制度を利用した詐欺事案についての重要判例(最判平成16年11月30日)の評釈なんかも参考になるかもしれません。
私も2項犯罪の不法領得の意思では、権利者排除意思は不要なのではないかと思っています。

[11] mixiユーザー 04月10日 13:31

キシさん

返信ありがとうございました。

＞＞１０
この事案ですと、証拠隠滅のための行為は殺人罪の不可罰的事後行為と説明して、当初からたとえ証拠隠滅用の使用窃盗をたくらんでいたとしてもそれは財物奪取意思を「　第一に　」有した殺害行為とは言えないので（財物奪取という主観が、傷害・殺害行為を強めるという刑事学上顕著な犯罪類型の確立の趣旨に鑑みて）、殺人罪一罪成立なので、＞＞６と理論的には矛盾しないと思いますよ。

＞＞９　レオすけさん
ありがとうございます、読んでみます！
なんだかこの問題は、いつも納得いかなくてモヤモヤするんです。。
考えるほどよくわからなくなってきてしまいます・・

基本的に答案作成では、強盗詐欺恐喝の事案で、不法領得の意思の要件?に触れることはあまりないと考えてよいのでしょうか？

[12] mixiユーザー 04月10日 13:51

そうですね。
強盗、詐欺、恐喝の事案で不法領得の意思に触れるのは、利用処分意思(要件２)の有無が問題になる事案くらいだと思います。要件２は2項犯罪でも必要なはずですから。

たとえば、自転車を一時使用して返還する目的で詐取しようとした場合、1項詐欺を考えると、確かに権利者排除意思がないということになりそうなのですが、一時使用自体が財産上の利益なので、どうせ2項詐欺が成立してしまいます。そういうことで、権利者排除意思(要件１)に触れる必要性が生じないのだと思います。

[13] mixiユーザー 04月11日 09:45

> レオすけさん
ありがとうございます！やはり要件１は窃盗のためにあるようなものですね。

[14] mixiユーザー 04月12日 01:36

横から失礼します。

＞たとえば、自転車を一時使用して返還する目的で詐取しようとした場合、1項詐欺を考えると、確かに権利者排除意思がないということになりそうなのですが、一時使用自体が財産上の利益なので、どうせ2項詐欺が成立してしまいます。そういうことで、権利者排除意思(要件１)に触れる必要性が生じないのだと思います。（レオすけさんの１２のコメント）

この場合も、「どうせ２項詐欺が成立してしま」うと考えるべきなのか、ということが、窃盗罪における排除意思の要否と共通する問題意識として、残っているのではないでしょうか。窃盗罪のみならず詐欺罪でも（そして１項犯罪のみならず２項犯罪でも）排除意思が要求されるとすれば、上記場合において２項詐欺は成立しないと考えることも可能であり、そのように考えるべきか、べきでないか、が問題となります。そして、排除意思が必要であるとの見解をとるとき、その理由（軽微な法益侵害を処罰範囲から除外すべき）に照らせば、客体が財物か財産上の利益かで区別すべき理由はないように思われます（２項犯罪でも排除意思が必要となるでしょう）。ただ、窃盗罪では利益を客体としなかったのに詐欺罪等では利益を客体としたという立法者の態度への顧慮から、詐欺罪等においては、処罰範囲から除外されるべき法益侵害の軽微性を限定的に捉えるべきであるとの考慮が働くかもしれず、そうだとすると、詐欺罪等においては、排除意思の否定（による法益侵害の軽微性の肯定）を理由として不可罰となることは限定的であり、そのため排除意思について言及されることが事実上少ない、ということなのかもしれません。

ちなみに、『思考方法』（大塚裕史）には、詐欺罪・恐喝罪では交付行為が要件となっているので不法領得の意思を検討する実益は少ない、みたいなことが書いてありますね。どういうことなんでしょう･･･

[15] mixiユーザー 04月12日 10:03

>アキさん

　そうですね。
　私は2項犯罪においては、権利者排除意思を観念できないのではないかという前提にたって記述していました。
　
　財物は、所有権と使用権が区別できるため、権利者排除意思を観念できますが、財産上の利益には所有権と使用権を区別するという発想ができません。そうやって考えてみると、権利者排除意思というのは、そもそも財物が客体である場合を前提としたものなのではないかと思うのです。2項犯罪の権利者排除意思を定義しようとするとうまくいきません。

　そういうわけで、一時使用目的の詐取は、可罰的違法性の問題として違法性阻却されうるのみだと考えています。

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