明治大学法学部１年１７組コミュの津田刑法解答例

お疲れ様です。17組試験対策委員の小岩井です。
津田刑法解答例がたったいま到着しましたので、17組の皆様にご報告いたします。
みんな、塚越君に感謝しようね。それから、外注って楽すぎて素敵だね。
まぁコストがかかるのがちょっと難点だけれど…(｀・ω・´)
民法については、今しばらくお待ち下さいね。


・正当防衛と緊急避難の異同
正当防衛とは、「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為」を言う。刑法第36条に明文規定がある。
　　緊急避難とは、「自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為」を言う。刑法第37条に明文規定がある。
　以下、両者を?共通点?法的性質?緊急性?侵害の内容?行為の対象者?手段の相当性?法益の権衡の程度に着目して比較する。
　?共通点としては、いずれも緊急行為として法の本来的な保護を受ける余裕のない緊迫した事態の下で、自己又は他人の法益を保護するために例外的に私人に認められる権利であることである。
　?法的性質において、正当防衛は人間の自己保存の本能を保護するとともに、法秩序の侵害の予防または回復という観点から法の自己保全を図り、法秩序の存在を確証するためという点で違法性阻却事由であると考えられている。この意味で正当防衛は社会的相当性を有することになる。一方緊急避難の根拠には古くから争いがあるが、「他人の」法益についての緊急避難をも認めているため、解釈論としては違法性阻却事由が正しい。しかし現在では、避けようとした害が避難行為によって生じた害よりも大きい場合には違法性が阻却され、二つの法益が同等の場合には責任性が阻却されるにすぎないとする二分説が有力になりつつある。
?緊急性において、前者は「急迫性」、後者は「現在性」とされているが、同義であると考えられている。
?侵害の内容においては、前者は「不正の侵害」、後者は違法行為であることを要しない「危難」とされている。
?行為の対象者は、前者は「不正な侵害をなす相手」で「正対不正」の関係であり、後者は「不正な侵害とは関係ない第三者」で「正対正」の関係である。
?手段の相当性においては、前者は「防衛者を顕著な危険にさらすことなく比較的容易にとることのできる有効性のある最小限度の措置(防衛手段の必要最小限度性)」、後者は「危難を避けるために唯一の方法であって、他にとるべき方法がなかったこと(補充性)」を求める。
?法益の権衡の程度においては、前者は「保全すべき法益に比し、防衛行為がもたらした侵害が著しく不均衡ではないこと」、後者は「その行為から生じた害が避けようとした害の程度を超えないこと」を必要とする。(964字)
以上。
 
・具体的事実の錯誤における法的処理
具体的事実の錯誤とは、「行為者が行為の当時認識した犯罪事実と現に発生した構成要件に該当する客観的事実が一致しないことにつき、同一構成要件内で主観と客観の齟齬がある場合」を言う。抽象的事実の錯誤とは、異なった構成要件間での齟齬という点に違いがある。
　事実の錯誤となるか否かの判断基準には、「具体的符合説」、「法定的符合説」、「抽象的符号説」がある。具体的事実の錯誤における法的処理の通説は、認識した内容と発生した事実とが構成要件の範囲内で符合していれば、認識していなかった客体に結果が生じても直接的な反規範的人格態度を認めることができるので故意を認めるとする、法定的符合説である。
　法定的符合説の性格上、「およそ『人』を殺そうとして『人』を殺した以上、殺人既遂が成立する」ことになり、それを徹底すると構成要件的に符合する複数の客体に結果が発生した場合にもそれぞれの客体に対して故意犯が成立し、観念的競合の関係に立つことになる。これを「数故意説」と言う。
　また法定的符合説を採用しつつも複数の客体に効果が発生した場合に一個の客体についてのみ故意犯の成立を認めるとする「一故意説」もある。
　法的処理を見ていくにあたって、方法の錯誤の考えられるケースを例に見てみる。「甲が乙を殺す意図で銃を数回発砲したが、いずれも乙には命中せず、近くにいた丙、丁に命中し、両者ともに死亡したとする。」
具体的符合説を採用すると、乙については殺人未遂、丙、丁については共に過失致死となる。
数故意説を採用すると、乙については殺人未遂、丙、丁については共に殺人既遂となる。
一故意説を採用すると、乙については犯罪不成立、丙、丁については一方が殺人既遂で他方が過失致死となる。しかし、丙、丁についてどの客体に故意犯の成立を認めるかを明確に区別できないのは不適当であるという批判が多い。ゆえに、数故意説が妥当であると思われる。(790字)
以上。
 
・過失犯の成立要件
過失とは、不注意、すなわち注意義務に違反することである。その消極的要件は故意がないこと、積極的要件は注意義務違反があることである。刑法第３８条１項に「罪を犯す意思がない行為は、罰しない。」とあるように、故意犯のみを処罰することを原則としているが、但し書き「法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。」として、過失犯は例外的に処罰されることになる。過失犯の構成要件は、209条、210条「過失により」や、116条「失火により」などという明文がある場合に限って認められる。
注意義務というものが具体的に何を表わしているかについては学説が複数存在する。結果予見義務を説く旧過失論、結果回避義務、結果予見義務共に注意義務の内容とする新過失論、新過失論を前提に結果発生について漠然とした危惧感を抱く可能性(抽象的予見可能性)を以て予見可能性とする新新過失論などがあるが、判例通説では、予見可能性は具体的可能性であり、新過失論の立場である。
過失犯の成立要件を新過失論の立場から見てゆくと、過失犯の構成要件該当性、違法性(違法性阻却事由)、責任(責任阻却事由)を検討していくというものである。すなわち、過失犯においても客観面として実行行為、結果、因果関係が必要となるし、主観面として「過失」の存在が必要となる。ただ、過失犯の実行行為性(客観的注意義務違反)は定型的、記述的に明らかになるものではなく、過失犯の実行行為性の内容を明らかにすることが過失犯の成立要件の中での最大の問題点であると言える。(636字)
以上。

それでは。いよいよ明日から試験開始です。みなさん、頑張りましょう!!