★健康美CLIPコミュの一般条項　　公共の福祉　信義則　権利の濫用の禁止　　http://mixi.jp/view_bbs.pl?id=13359642&comm_id=228347

1　一般条項とは

　　民法1条に規定された

　　　　　　公共の福祉（1項）
　　　　　　信義則（2項）
　　　　　　権利濫用の禁止（3項）

は私権自体を具体的に規定するものではなく、抽象的な
価値基準として規定されており、このような規定を一般条項
という。1項、2項、3項の関係については、次のような学説がある。


(1)　
1項は、私権と社会一般の利益との調和を図り、
2項と3項は、ともに私人間の利益の調節を図るが、2項が契約の当事者など特別の権利義務によって結ばれた者に適用されるのに対して、3項はこのような関係にない者に適用されると説くもの。


(2)
1項は原理を宣言し、
2項と3項はその適用を示すが、1項は3項と直結し、3項を背後から支える機能を営むのに対して、2項は、社会的接触関係にある者どうしの利益の調節を使命とし、直接的には私権と一般社会の利益との調和を図るものではないが、権利義務の内容はその社会的機能に合致するように定めなければならないという法の理念の現れであるという点では、2項も1項と同根であると説くもの。


個人主義的な権利意識が十分に確立したとはいえないわが国では、1項を直接適用して紛争を処理することには危険が伴うこと、信義則は、判例により、債権関係がある者の間のみならず、それ以外の法領域においても、社会的接触関係にある者の間に適用されることが増えていることからすると、?説が妥当であろう。もっとも、信義則と権利濫用の禁止は、実務では区別されていないという指摘もあり、学説も、三者の適用領域を厳格に区別することよりも、むしろ各原理の機能を明確にすることに努めている。





2　公共の福祉

　　私権は公共の福祉に従う（1条1項）。これは、私権の内容及び行使は公共の福祉、すなわち社会的共同生活と調和しなければならないこと（私権の社会性）を宣言するものである。しかし、我が国では、個人主義的な権利意識がなお十分に確立したとはいえないので、この原則の適用には慎重である必要がある。



3　信義誠実の原則＝信義則

　(1)　信義則→権利義務関係の当事者が具体的事情のもと相手方から期待される信頼を裏切ることがないように、誠意をもって行動すべきだという原則



　(2)　信義則の機能

　(a)　規範の具体化

制定法の枠内で、抽象的な法規範を具体化し、あるいはその不備を補充する機能。

例：債務の履行の場所・時期・方法などが信義則で定められるとする（大判大正14・12・3民集4・685）

　(b)　正義・衡平の実現

制定法の予定する枠外の根拠により・正義・衡平を実現する機能

例：消滅時効の完成後に債務を承認した者が時効を援用するのは信義則に反するとされる（最判昭和41・4・20民集20・702）

　(c)　規範の修正

社会の進展によって制定法の形式的適用が妥当でない結果をもたらす場合に、信義則の適用によってこれを修正する機能

例：賃借権の無断譲渡・転貸を理由とする解除権の行使は、それが背信行為と認めるに足りない特段の事情がある場合は認められない（最判昭和28・9・25民集7・9・979）

　(d)　規範の創造

問題となっている状況に適合させるべく裁判官が法を創造する機能

例：事情変更の原則（最判昭和29・1・28民集8・1・234）





4　権利濫用の禁止

　(1)　意義

→形式的には権利の行使と見られるが、その具体的事情を考慮すると権利の社会性に反し、正当な権利行使と認められない行為
権利濫用と判断されれば、権利の行使が制約される（1条3項）。いかなる場合に権利の行使が濫用になるかについては、初期の判例は、他人を害する目的で権利を行使するという主観的要件を重視したが、次第に、権利の行使によって生ずる権利者の利益と相手方または社会全体に及ぼす損害との比較衡量という客観的要件によるようになり（大判昭和10・10・5民集14・1965〔宇奈月温泉事件〕など）、主観的要件は不可欠の要件とは見られなくなった。もっとも、最近では、客観的な事情の比較衡量のみだと、既成事実を作った経済的強者（国家や企業）の利益を擁護する結果となりかねないとして、主観的要件を再評価する学説もある。




(2)　権利濫用禁止の機能

(a)　権利濫用の禁止が、実は単なる不法行為に適用されている場合（大判大正8・3・3民集25・356〔信玄公旗掛松事件〕）ここでは、権利濫用は、不法行為における違法性についての説明に用いられている。

(b)　既存の制定法規範を修正するため、あるいは制定法規範の欠缺を補完するために権利濫用が用いられる場合

例：対抗力なき借地人に対する明渡請求を抑制する場合（最判昭和43・93民集22・9・1817）

(c)　一種の強制調停の機能

例：土地所有権に基づく妨害排除請求権の行使が権利濫用となって許されない代わりに、土地所有者は妨害者に対して損害賠償を請求しうるとされる場合。
　(2)　効果
　　　民法は、権利の濫用は「之ヲ許サス」と規定しているのみであり、権利濫用とされた場合の効果は、必ずしも明らかでないが、判例は次のような効果を認めている。
　(a)　権利の行使が濫用となる場合は、権利本来の効果は認められない。
　　　例：所有権を侵害されても妨害の排除を請求することが権利の濫用と見られる場合には、妨害を排除することができない。
　(b)　権利の行使が濫用となる場合に、それが相手方の権利を侵害していれば、妨害の除去あるいは損害の賠償を命ぜられる。
　(c)　民法1条3項の直接の効果ではないが、権利の行使が濫用となる場合には、権利自体が剥奪されることもある（834条、835条）。






5　信義則の適用場面

　　信義則は、私法全体に対する指導原理とされているが、特に契約の領域で強く作用する。すなわち、契約は、当事者相互の信頼を基礎として成り立っており、契約当事者は、相互に相手方の信頼にこたえるように行動しなければならず、相手方の信頼を裏切るような行動をしてはならないのである。

(1)　契約成立段階における信義則の適用

契約締結交渉を不当に破棄した場含に、「契約準備段階における信義則上の注意義務」の違反を理由とする損害賠償責任が認められたり（最判昭和59・9・18判時1137・51）、不動産売買契約、フランチャイズ契約、リース契約など一定の契約については、契約の締結に際して、正確で十分な情報を提供したり助言したりする義務が認められる（情報提供義務・助言義務）。いわゆる「契約締結上の過失」の問題である。


(2)　契約存続段階における信義則の適用

(a)　契約から生じた権利の行使及び義務の履行は、信義則に従って行わなければならない。
　　例：継続的契約関係である家屋の賃貸借において、家賃の支払とか家主からの権利の行使にあたって信義誠実の原則による制約がある。


(3)　成立した契約の内容は、信義則に適合するように解釈されなければならない。

信義則が契約解釈の基準となることは一般に認められている。そして、信義則は、契約内容が不明確である場合にそれを解釈する機能を有するばかりでなく、法の理念として契約内容を修正する機能をも有するとされている。

例：家賃を1か月でも滞納すれば、催告なしに借家契約を解除しうる旨の特約を、「賃料が約定の期日に支払われず、これがため契約を解除するに当り催告をしなくてもあながち不合理とは認められないような事情が存する場合には、無催告で解除権を行使することが許される旨を定めた約定」と解釈する（最判昭和43・11・21民集22・12・2741）。


(4)契約締結当時と事情が著しく変わった場合に、契約の解除を肯定する。

いわゆる事情変更の原則である（大判昭和19・12・6民集23・613）。また、契約内容を修正するための交渉義務を認めていると解される裁判例がある（大阪高判昭和54・2・23金融商事判例580・34など）。さらに、契約関係に入った相手方の損害の発生や拡大を防止するために、一定の作為義務を課すという考え方が現れている。債務不履行に陥っている債務者の賠償責任を軽減するために、債権者に課せられる「損害軽減義務」である。


(5)　契約消滅段階における信義則の適用

(a)　継続的契約関係においては、信義則上、解除権の行使を制限する。

例：借家人の1回の家賃の支払遅滞を理由とする家主の解除につき、解除権の行使は信義則に反し、権利濫用に当たるとするもの（最判昭和39・7・28民集18・6・1220）
製造業者と販売業者との継続的売買契約につき、販売業者に「著しい不信行為、販売成績の不良等の取引関係の継続を期待しがたい重大な事由」がなければ解約できないとするもの（名古屋高判昭和46・3・29下民集22・3＝4・334）

(b)　一定の契約においては、契約の主たる債務が履行により消滅した後にも、信義則上、当事者に付随的な義務が存在することが認められる。いわゆる「契約の余後効」（「契約終了後の過失」）である。


例：雇用関係の終了後においても職務上知り得た秘密を守るべき義務