popoさん
＞こんにちは。秋から始めた初心者です。宜しくお願いいたします。
＞商標の入門時期の勉強の仕方を教えてください。
＞どうもアレルギーのようです。
＞問題が解けません。
＞テキストの暗記をしてしまったほうが結局早いのでしょうか。
＞胃がわさわさします。
＞こんなことで条約とか頭に入るのかこの先心配です。。
商標法は誰のどういう利益を守ろうとしているのかということを理解しないとわかりにくいような気がします。特許法や意匠法の場合は、広い意味でのクリエーター（発明者、創作者）のクリエートしたことの労苦に報いようという思想で制度設計されています。
ところが商標法にはクリエーターがいません。商標のデザインは、もちろん専門のプロモーション会社などが商標の図案のデザインを行い、クライアントに提案をしたりすることはあるのですが、商標の図案等は、商標法上は創作物ではありません。このため、商標法にはクリエーターのクリエートしたことの労苦に報いようという思想はありません。
逆に、商標法では、商標権者の利益だけでなく、需要者の利益も守ろうとしています。商標法の各条文をご覧になって、「この条文は誰のどういう利益をまもろうとしているのだろうか」と考えながら読んでいかれるとよろしいと思います。
＞こんにちは。秋から始めた初心者です。宜しくお願いいたします。
＞商標の入門時期の勉強の仕方を教えてください。
＞どうもアレルギーのようです。
＞問題が解けません。
＞テキストの暗記をしてしまったほうが結局早いのでしょうか。
＞胃がわさわさします。
＞こんなことで条約とか頭に入るのかこの先心配です。。
商標法は誰のどういう利益を守ろうとしているのかということを理解しないとわかりにくいような気がします。特許法や意匠法の場合は、広い意味でのクリエーター（発明者、創作者）のクリエートしたことの労苦に報いようという思想で制度設計されています。
ところが商標法にはクリエーターがいません。商標のデザインは、もちろん専門のプロモーション会社などが商標の図案のデザインを行い、クライアントに提案をしたりすることはあるのですが、商標の図案等は、商標法上は創作物ではありません。このため、商標法にはクリエーターのクリエートしたことの労苦に報いようという思想はありません。
逆に、商標法では、商標権者の利益だけでなく、需要者の利益も守ろうとしています。商標法の各条文をご覧になって、「この条文は誰のどういう利益をまもろうとしているのだろうか」と考えながら読んでいかれるとよろしいと思います。
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コメント(773)
こんにちは、今月の初め頃から弁理士に興味を持ち、二年以内に資格の取得を計画している者です。
とは言うものの、全くの初心者なので右も左も分からない状態で、上手く情報収集できていません。(´Д` )
独学になると思いますが、タイミングが合えば受験機関に通いたいと考えてます。しかし、レックなどの受験機関はだいたい1月〜の講座が多いみたいですが、9月〜などの講座もあるのでしょうか？
ちなみに、法学も全く初心者ですが、選択試験科目は法学で受験予定です。
受験機関や、はじめて学習するにあたってやっておくとよい科目•分野や揃えておくべき資料（青本など？）をどなたか教えていただけると助かります。
あまりに基本的すぎる質問ですが、よろしくお願いします。
とは言うものの、全くの初心者なので右も左も分からない状態で、上手く情報収集できていません。(´Д` )
独学になると思いますが、タイミングが合えば受験機関に通いたいと考えてます。しかし、レックなどの受験機関はだいたい1月〜の講座が多いみたいですが、9月〜などの講座もあるのでしょうか？
ちなみに、法学も全く初心者ですが、選択試験科目は法学で受験予定です。
受験機関や、はじめて学習するにあたってやっておくとよい科目•分野や揃えておくべき資料（青本など？）をどなたか教えていただけると助かります。
あまりに基本的すぎる質問ですが、よろしくお願いします。
>>[736]
＞後願との間に先出願の通常実施権が認められても実施したら先出願の通常実施権はそれを拒絶した先願の意匠権の侵害になるのではないでしょうか
ちょっと確認なのですが、「それを拒絶した先願」とは、「先出願の通常実施権」が認められている先願（出願人甲による意匠Ｘとします）の拒絶理由となった公然と知られた先行意匠（意匠Ｚとします）のことでしょうか。
もしそうだとすると、この先行意匠Ｚには必ずしも意匠権が付与されているとは限りません。ただ、出願人甲による意匠Ｘの意匠登録審査において、その登録要件を否定する引用例となったため、出願人甲による意匠Ｘは意匠登録を受けることはできなかったということです。
では、この出願人甲による意匠Ｘの意匠登録出願に対して後願となった出願（出願人乙による意匠Ｙとします）は、なぜ意匠登録を受けることがあり得るのか、という疑問が湧きます。なぜなら、意匠Ｘの引用例となった意匠Ｚは、意匠Ｙに対しても引用例になり得るのではないか、という疑問があるからです。
この場合、類似の範囲が微妙にシフトしてくる可能性があり得るのです。つまり、意匠Ｚは意匠Ｘとは類似している。このため、意匠Ｚは意匠Ｘの引用例になりうる。ところが、意匠Ｚは意匠Ｙとは必ずしも類似していない。このため、意匠Ｙに対しては引用例にならない、ということがあり得るわけです。ただし、意匠Ｘと意匠Ｙとは類似しているという場合はあり、仮に意匠Ｙが意匠登録を受けて意匠権が発生してしまうと、甲は意匠Ｘを実施できなくなってしまいます。
それは甲さんにとって不合理でしょう。なぜなら乙さんより先願だったはずですから。そこで、甲さんには先出願の通常実施権を認めようというわけです。
＞後願との間に先出願の通常実施権が認められても実施したら先出願の通常実施権はそれを拒絶した先願の意匠権の侵害になるのではないでしょうか
ちょっと確認なのですが、「それを拒絶した先願」とは、「先出願の通常実施権」が認められている先願（出願人甲による意匠Ｘとします）の拒絶理由となった公然と知られた先行意匠（意匠Ｚとします）のことでしょうか。
もしそうだとすると、この先行意匠Ｚには必ずしも意匠権が付与されているとは限りません。ただ、出願人甲による意匠Ｘの意匠登録審査において、その登録要件を否定する引用例となったため、出願人甲による意匠Ｘは意匠登録を受けることはできなかったということです。
では、この出願人甲による意匠Ｘの意匠登録出願に対して後願となった出願（出願人乙による意匠Ｙとします）は、なぜ意匠登録を受けることがあり得るのか、という疑問が湧きます。なぜなら、意匠Ｘの引用例となった意匠Ｚは、意匠Ｙに対しても引用例になり得るのではないか、という疑問があるからです。
この場合、類似の範囲が微妙にシフトしてくる可能性があり得るのです。つまり、意匠Ｚは意匠Ｘとは類似している。このため、意匠Ｚは意匠Ｘの引用例になりうる。ところが、意匠Ｚは意匠Ｙとは必ずしも類似していない。このため、意匠Ｙに対しては引用例にならない、ということがあり得るわけです。ただし、意匠Ｘと意匠Ｙとは類似しているという場合はあり、仮に意匠Ｙが意匠登録を受けて意匠権が発生してしまうと、甲は意匠Ｘを実施できなくなってしまいます。
それは甲さんにとって不合理でしょう。なぜなら乙さんより先願だったはずですから。そこで、甲さんには先出願の通常実施権を認めようというわけです。
>>[738]
＞つまりZは意匠権を取得せずに3条1項各号の引例としてのみにしかはたらかないパブリック
＞意匠といっていい場合のみ先出願の通常実施権Xはいきて実施できるということなのでしょうか。
特許や意匠の世界では「実施権がある、実施権がある」といいますよね。でもこれの本当の意味は、「実施権がある」ということではないのです。むしろ、「他人の（それも特定の他人の）実施を排除する権利が働かない地位にある」ということなのです。
つまり、本件の場合ですと、「甲が意匠Ｘについて先出願の通常実施権がある」ということは、「後願者である乙の意匠権（つまり実施を排除する権利）が働かない地位にある」ということなのです。だから、甲の「先出願の通常実施権」は、意匠Ｚの存在は関係ないのです。
もし赤さんがおっしゃるように、意匠Ｚにも意匠権が伴っていたとすると、今度は意匠Ｚについての意匠権と、甲の出願にかかる意匠Ｘ、あるいは甲の意匠Ｘの実施行為との関係の話になり、これは別の話になります。
＞つまりZは意匠権を取得せずに3条1項各号の引例としてのみにしかはたらかないパブリック
＞意匠といっていい場合のみ先出願の通常実施権Xはいきて実施できるということなのでしょうか。
特許や意匠の世界では「実施権がある、実施権がある」といいますよね。でもこれの本当の意味は、「実施権がある」ということではないのです。むしろ、「他人の（それも特定の他人の）実施を排除する権利が働かない地位にある」ということなのです。
つまり、本件の場合ですと、「甲が意匠Ｘについて先出願の通常実施権がある」ということは、「後願者である乙の意匠権（つまり実施を排除する権利）が働かない地位にある」ということなのです。だから、甲の「先出願の通常実施権」は、意匠Ｚの存在は関係ないのです。
もし赤さんがおっしゃるように、意匠Ｚにも意匠権が伴っていたとすると、今度は意匠Ｚについての意匠権と、甲の出願にかかる意匠Ｘ、あるいは甲の意匠Ｘの実施行為との関係の話になり、これは別の話になります。
>>[741]
＞実務を知らないので間違っているかも知れないのですが
＞最先の意匠、チェックのシャツ(誰でもつかえる)
＞先出願の意匠、チェックのシャツにポケットがついているシャツ
＞先出願を認めた意匠、チェックのシャツにポケットがついていてブランドのロゴがついているシャツ
＞という感じになるのではないかと思います。
ＸとＹとの関係において、Ｚの存在は関係ないというのが私の理解です。もちろん、ＸとＹとが、先使用の実施権がある意匠、先使用権の元となる意匠という関係になったことに、Ｚの存在は一役買っています。しかし、その「一役」が終わってしまえば、もう関係ないというのが私の理解です。要は、ＸとＹとが、先使用の実施権がある意匠、先使用権の元となる意匠という関係だということです。
＞実務を知らないので間違っているかも知れないのですが
＞最先の意匠、チェックのシャツ(誰でもつかえる)
＞先出願の意匠、チェックのシャツにポケットがついているシャツ
＞先出願を認めた意匠、チェックのシャツにポケットがついていてブランドのロゴがついているシャツ
＞という感じになるのではないかと思います。
ＸとＹとの関係において、Ｚの存在は関係ないというのが私の理解です。もちろん、ＸとＹとが、先使用の実施権がある意匠、先使用権の元となる意匠という関係になったことに、Ｚの存在は一役買っています。しかし、その「一役」が終わってしまえば、もう関係ないというのが私の理解です。要は、ＸとＹとが、先使用の実施権がある意匠、先使用権の元となる意匠という関係だということです。
あゆみ♪さんのおっしゃること、正しいと思いますよ。
＞最先の意匠、チェックのシャツ(誰でもつかえる)
＞先出願の意匠、チェックのシャツにポケットがついているシャツ
＞先出願を認めた意匠、チェックのシャツにポケットがついていてブランドのロゴがついているシャツ
＞という感じになるのではないかと思います。
これについて検討しますに、もしＺ、Ｘ、Ｙの相互関係がこの例のようになっているとすると、ＺとＹとは利用/抵触の関係になってしまいます。つまり、Ｙを実施すると、それはＺを利用したことになる。Ｚの権利者（仮にＺに意匠権があるとして）がＹの部分を実施すると、Ｙと抵触したことになります。
これは、「ＹはＺとは類似しない」という前提と矛盾します。類似しない限り、利用も抵触もないはずです。
＞最先の意匠、チェックのシャツ(誰でもつかえる)
＞先出願の意匠、チェックのシャツにポケットがついているシャツ
＞先出願を認めた意匠、チェックのシャツにポケットがついていてブランドのロゴがついているシャツ
＞という感じになるのではないかと思います。
これについて検討しますに、もしＺ、Ｘ、Ｙの相互関係がこの例のようになっているとすると、ＺとＹとは利用/抵触の関係になってしまいます。つまり、Ｙを実施すると、それはＺを利用したことになる。Ｚの権利者（仮にＺに意匠権があるとして）がＹの部分を実施すると、Ｙと抵触したことになります。
これは、「ＹはＺとは類似しない」という前提と矛盾します。類似しない限り、利用も抵触もないはずです。
丁 意匠Z（公知意匠）
甲 意匠X
乙 意匠Y
乙の意匠Yに係る意匠権に対し、甲の意匠Xの実施による先出願による通常実施権（意匠法第29条の2）が認められる場合において、丁に対し公知意匠Zに意匠権の登録がなされていると、乙との関係及び丁との関係で甲は意匠Xの実施をすることが出来るか。
という問題について、青本の解説を参照しながら私見を述べさせていただきます。
青本p1137にズバリとその答えが書いてあります。一部括弧書きで説明を加えつつ、転載いたします。
---
なお、同号に該当する場合としては、（意匠Xが）他人（丁）の意匠権が存する意匠（意匠Z）と同一又は類似する場合もありうるが、しかしながら、このような場合に、意匠権者（丁）の許諾を得ることなく（甲が意匠Xの）実施等をしたときは、後願（意匠Y）に係る意匠権の通常実施権の当否を論じるまでもなく（丁の）その意匠権の侵害を構成することとなるから、実際には、（意匠Xは）意匠権の設定登録がされていない公然知られた‥意匠（意匠Z）又はこれに類似する意匠に限られることになる。
---
要約しますと、以下の通りです。
甲の意匠Xの実施は、乙との関係を考えるまでもなく、少なくとも公知意匠である丁の意匠Zに係る意匠権の侵害になる。従って、甲の意匠Xの実施により乙に対抗できるのは、意匠Zに意匠権の設定登録がなされていない場合に限られる。
青本の記載に基づいて赤さんの738のご質問に、念のため答えておきますと、YESということになります。
>つまりZとXは類似しているとします。その時もしZに意匠権が与えられているとしたらXは実施できませんよね。それが後願の意匠権Yに対して通常実施権をもつとしても何の意味ももたないですよね。
>つまりZは意匠権を取得せずに3条1項各号の引例としてのみにしかはたらかないパブリック意匠といっていい場合のみ先出願の通常実施権Xはいきて実施できるということなのでしょうか。
そのほか、乙との関係は、意匠Zの意匠登録の有無とは関係がないという意見がありましたので、そちらについても私見を述べさせていただきます。
あくまで私見でございますが、結論としては、甲と乙との関係は、意匠Zの意匠登録の有無と若干の関係があるのだと考えます。
理由は、次の通りです。
先出願による通常実施権が認められるためには、乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際に、甲が意匠Xの実施をしている必要があります。
この意匠Xの実施ですが、29条の2第2号の趣旨からいうと、適法な、他の意匠権の侵害とならないような実施に限られると考えます。
29条の2第2号の趣旨は、意匠Xは公知意匠又はそれに類似する意匠なのであるから、後発的にその実施が制限されたら不合理であるので、意匠Xの実施者甲を救済しようということであるところ、そもそもの実施自体が違法（他の意匠権の侵害）なのであれば救済に値しないからです。
従いまして、少なくとも乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際には、意匠Zに関する意匠権の設定登録がなされていない必要があると考えます。
なお、さらにいろいろ複雑なケースが考えられます。意匠Zに関する意匠権の設定登録がなされていて、甲が丁から実施許諾を得た上で意匠Xを実施している場合には、形式上第29条の2の要件を充足し得るかと思われますが、公知意匠の実施自由の期待権を保護する29条の2第2号の趣旨から考えると、甲の意匠Xの実施には、乙の意匠Yに関する意匠権に対して、先出願による通常実施権は認められないのではないかと考えます。
なお、乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際に意匠Zが登録されていないけれども、その後登録されるケースは、例えば、次のようなケースです。
意匠Z出願
↓
意匠Z公知
↓
意匠X出願
↓
意匠Xの拒絶確定
↓
意匠Y出願
↓
甲が意匠Xの実施を開始
↓
意匠Yに登録査定、設定登録
↓
意匠Zに登録査定、設定登録
また、乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際に意匠Zが登録されているるケースは、例えば、次のようなケースです。
意匠Z出願
↓
意匠Z公知
↓
意匠X出願
↓
意匠Xの拒絶確定
↓
意匠Y出願
↓
甲が意匠Xの実施を開始
↓
意匠Zに登録査定、設定登録
↓（この時点で甲の実施は意匠Zに係る意匠権の侵害）
意匠Yに登録査定、設定登録
あまり検討しておりませんので、誤りがあるかもしれません。その場合はご指摘いただけますと幸いです。
甲 意匠X
乙 意匠Y
乙の意匠Yに係る意匠権に対し、甲の意匠Xの実施による先出願による通常実施権（意匠法第29条の2）が認められる場合において、丁に対し公知意匠Zに意匠権の登録がなされていると、乙との関係及び丁との関係で甲は意匠Xの実施をすることが出来るか。
という問題について、青本の解説を参照しながら私見を述べさせていただきます。
青本p1137にズバリとその答えが書いてあります。一部括弧書きで説明を加えつつ、転載いたします。
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なお、同号に該当する場合としては、（意匠Xが）他人（丁）の意匠権が存する意匠（意匠Z）と同一又は類似する場合もありうるが、しかしながら、このような場合に、意匠権者（丁）の許諾を得ることなく（甲が意匠Xの）実施等をしたときは、後願（意匠Y）に係る意匠権の通常実施権の当否を論じるまでもなく（丁の）その意匠権の侵害を構成することとなるから、実際には、（意匠Xは）意匠権の設定登録がされていない公然知られた‥意匠（意匠Z）又はこれに類似する意匠に限られることになる。
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要約しますと、以下の通りです。
甲の意匠Xの実施は、乙との関係を考えるまでもなく、少なくとも公知意匠である丁の意匠Zに係る意匠権の侵害になる。従って、甲の意匠Xの実施により乙に対抗できるのは、意匠Zに意匠権の設定登録がなされていない場合に限られる。
青本の記載に基づいて赤さんの738のご質問に、念のため答えておきますと、YESということになります。
>つまりZとXは類似しているとします。その時もしZに意匠権が与えられているとしたらXは実施できませんよね。それが後願の意匠権Yに対して通常実施権をもつとしても何の意味ももたないですよね。
>つまりZは意匠権を取得せずに3条1項各号の引例としてのみにしかはたらかないパブリック意匠といっていい場合のみ先出願の通常実施権Xはいきて実施できるということなのでしょうか。
そのほか、乙との関係は、意匠Zの意匠登録の有無とは関係がないという意見がありましたので、そちらについても私見を述べさせていただきます。
あくまで私見でございますが、結論としては、甲と乙との関係は、意匠Zの意匠登録の有無と若干の関係があるのだと考えます。
理由は、次の通りです。
先出願による通常実施権が認められるためには、乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際に、甲が意匠Xの実施をしている必要があります。
この意匠Xの実施ですが、29条の2第2号の趣旨からいうと、適法な、他の意匠権の侵害とならないような実施に限られると考えます。
29条の2第2号の趣旨は、意匠Xは公知意匠又はそれに類似する意匠なのであるから、後発的にその実施が制限されたら不合理であるので、意匠Xの実施者甲を救済しようということであるところ、そもそもの実施自体が違法（他の意匠権の侵害）なのであれば救済に値しないからです。
従いまして、少なくとも乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際には、意匠Zに関する意匠権の設定登録がなされていない必要があると考えます。
なお、さらにいろいろ複雑なケースが考えられます。意匠Zに関する意匠権の設定登録がなされていて、甲が丁から実施許諾を得た上で意匠Xを実施している場合には、形式上第29条の2の要件を充足し得るかと思われますが、公知意匠の実施自由の期待権を保護する29条の2第2号の趣旨から考えると、甲の意匠Xの実施には、乙の意匠Yに関する意匠権に対して、先出願による通常実施権は認められないのではないかと考えます。
なお、乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際に意匠Zが登録されていないけれども、その後登録されるケースは、例えば、次のようなケースです。
意匠Z出願
↓
意匠Z公知
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意匠X出願
↓
意匠Xの拒絶確定
↓
意匠Y出願
↓
甲が意匠Xの実施を開始
↓
意匠Yに登録査定、設定登録
↓
意匠Zに登録査定、設定登録
また、乙の意匠Yに係る意匠権設定登録の際に意匠Zが登録されているるケースは、例えば、次のようなケースです。
意匠Z出願
↓
意匠Z公知
↓
意匠X出願
↓
意匠Xの拒絶確定
↓
意匠Y出願
↓
甲が意匠Xの実施を開始
↓
意匠Zに登録査定、設定登録
↓（この時点で甲の実施は意匠Zに係る意匠権の侵害）
意匠Yに登録査定、設定登録
あまり検討しておりませんので、誤りがあるかもしれません。その場合はご指摘いただけますと幸いです。
＞この意匠Xの実施ですが、29条の2第2号の趣旨からいうと、
＞適法な、他の意匠権の侵害とならないような実施に限られると考えます。
→誤ってると思います．
本条の趣旨は，後願権利者(Y)と拒絶確定出願人(X)との利害関係の調整
なので，後願権利者との関係でのみ判断されるべきです．
第三者(Z)とは利用・抵触関係で調整すれば問題になりませんし，その
第三者(Z)と仮に実施許諾(つまり，適法な状態)してるかしてないかで
法定の実施権が発生するか否かが決まるという解釈は無いと思ってます．
また，仮にその後，第三者(Z)と和解して実施許諾してもらっても結局は
後願権利者(Y)の権利侵害となるので実施できませんよね？
この結論が妥当とは思いません．
で，青本の「実際には〜」の部分は，すみません，初めて認識しましたｗ
ここの部分ですが「現実的には〜」というニュアンスのようにとらえました．
要は，普通は他人の意匠権を侵害するようなアホたれは差し止めとか食ら
うし，わざわざ不法行為をやる人もいないだろうから，現実的には意匠権
は付与されてない意匠の実施だよね^^と言ってるだけで，要件として，
「不法行為でないこと」と言ってるわけでないと思いました．
コレは自信ないですがｗ
で，結論を申し上げると，青本にはZの権利侵害してんなら発生しねーよ，
的なことは書いてあるものの，発生しないと解釈すると別の弊害が出る
ので，実際は発生する(抗弁として認められる)んじゃねーの？
というとこです．
＞青本の記載に基づいて赤さんの738のご質問に、
＞念のため答えておきますと、YESということになります。
＞＞つまりZとXは類似しているとします。その時もしZに意匠権が与えられてい
＞＞るとしたらXは実施できませんよね。それが後願の意匠権Yに対して通常実
＞＞施権をもつとしても何の意味ももたないですよね。
＞＞つまりZは意匠権を取得せずに3条1項各号の引例としてのみにしかはたらか
＞＞ないパブリック意匠といっていい場合のみ先出願の通常実施権Xはいきて実施
＞＞できるということなのでしょうか。
→この「YES」の回答も誤解を与えるものと思います．
前述の「発生要件として不法行為でないことが必要か？」とは別として，Zに
ついて実施許諾を得てXを実施するという選択があるわけですから，一律にZが
登録意匠で無い場合にのみしか意味が無い，というのはナンセンスです．
＞適法な、他の意匠権の侵害とならないような実施に限られると考えます。
→誤ってると思います．
本条の趣旨は，後願権利者(Y)と拒絶確定出願人(X)との利害関係の調整
なので，後願権利者との関係でのみ判断されるべきです．
第三者(Z)とは利用・抵触関係で調整すれば問題になりませんし，その
第三者(Z)と仮に実施許諾(つまり，適法な状態)してるかしてないかで
法定の実施権が発生するか否かが決まるという解釈は無いと思ってます．
また，仮にその後，第三者(Z)と和解して実施許諾してもらっても結局は
後願権利者(Y)の権利侵害となるので実施できませんよね？
この結論が妥当とは思いません．
で，青本の「実際には〜」の部分は，すみません，初めて認識しましたｗ
ここの部分ですが「現実的には〜」というニュアンスのようにとらえました．
要は，普通は他人の意匠権を侵害するようなアホたれは差し止めとか食ら
うし，わざわざ不法行為をやる人もいないだろうから，現実的には意匠権
は付与されてない意匠の実施だよね^^と言ってるだけで，要件として，
「不法行為でないこと」と言ってるわけでないと思いました．
コレは自信ないですがｗ
で，結論を申し上げると，青本にはZの権利侵害してんなら発生しねーよ，
的なことは書いてあるものの，発生しないと解釈すると別の弊害が出る
ので，実際は発生する(抗弁として認められる)んじゃねーの？
というとこです．
＞青本の記載に基づいて赤さんの738のご質問に、
＞念のため答えておきますと、YESということになります。
＞＞つまりZとXは類似しているとします。その時もしZに意匠権が与えられてい
＞＞るとしたらXは実施できませんよね。それが後願の意匠権Yに対して通常実
＞＞施権をもつとしても何の意味ももたないですよね。
＞＞つまりZは意匠権を取得せずに3条1項各号の引例としてのみにしかはたらか
＞＞ないパブリック意匠といっていい場合のみ先出願の通常実施権Xはいきて実施
＞＞できるということなのでしょうか。
→この「YES」の回答も誤解を与えるものと思います．
前述の「発生要件として不法行為でないことが必要か？」とは別として，Zに
ついて実施許諾を得てXを実施するという選択があるわけですから，一律にZが
登録意匠で無い場合にのみしか意味が無い，というのはナンセンスです．
＞＞この意匠Xの実施ですが、29条の2第2号の趣旨からいうと、
＞＞適法な、他の意匠権の侵害とならないような実施に限られると考えます。
＞→誤ってると思います．
＞本条の趣旨は，後願権利者(Y)と拒絶確定出願人(X)との利害関係の調整なので，後願権利者
＞との関係でのみ判断されるべきです．第三者(Z)とは利用・抵触関係で調整すれば問題になり
＞ませんし，その第三者(Z)と仮に実施許諾(つまり，適法な状態)してるかしてないかで法定の
＞実施権が発生するか否かが決まるという解釈は無いと思ってます．
上の[７５０]番であゆみ♪さんがおっしゃっていることは正しいです。繰り返しますが、意匠法２９条の２は、意匠Ｘと意匠Ｙとの関係について規定しているだけで、それ以外の第３者（この場合だと例えば意匠Ｚ）の存在は関係ないです。「関係ない」の意味は「考慮する必要が無い」ということです。
では、青本では、意匠法２９条の２の説明をするにあたって、なぜ意匠Ｚを導入したのでしょう。その理由は、意匠Ｘと意匠Ｙとが、「先出願の通常実施権に係る意匠と、その元となった意匠」という関係になるに至る例としてどういう場合が考えられるか、そういう関係に至った経緯を説明するために導入されているにすぎません。
また、おそらく赤さんが誤解されていると思いますが、「通常実施権がある」ということの意味は、「誰が何と言おうと、自分には実施権があるんだから実施できるんだ」という意味ではないのです。そうではなく、この場合は、「意匠Ｙの権利者の意匠権の排他的権利（例えば差止請求権や損害賠償請求権）の行使の対象外となる地位がある」ぐらいの意味です。
＞＞適法な、他の意匠権の侵害とならないような実施に限られると考えます。
＞→誤ってると思います．
＞本条の趣旨は，後願権利者(Y)と拒絶確定出願人(X)との利害関係の調整なので，後願権利者
＞との関係でのみ判断されるべきです．第三者(Z)とは利用・抵触関係で調整すれば問題になり
＞ませんし，その第三者(Z)と仮に実施許諾(つまり，適法な状態)してるかしてないかで法定の
＞実施権が発生するか否かが決まるという解釈は無いと思ってます．
上の[７５０]番であゆみ♪さんがおっしゃっていることは正しいです。繰り返しますが、意匠法２９条の２は、意匠Ｘと意匠Ｙとの関係について規定しているだけで、それ以外の第３者（この場合だと例えば意匠Ｚ）の存在は関係ないです。「関係ない」の意味は「考慮する必要が無い」ということです。
では、青本では、意匠法２９条の２の説明をするにあたって、なぜ意匠Ｚを導入したのでしょう。その理由は、意匠Ｘと意匠Ｙとが、「先出願の通常実施権に係る意匠と、その元となった意匠」という関係になるに至る例としてどういう場合が考えられるか、そういう関係に至った経緯を説明するために導入されているにすぎません。
また、おそらく赤さんが誤解されていると思いますが、「通常実施権がある」ということの意味は、「誰が何と言おうと、自分には実施権があるんだから実施できるんだ」という意味ではないのです。そうではなく、この場合は、「意匠Ｙの権利者の意匠権の排他的権利（例えば差止請求権や損害賠償請求権）の行使の対象外となる地位がある」ぐらいの意味です。
ご指摘とご教示ありがとうございます。
また、私の表現力不足であゆみ♪さんに誤解を与えてしまったようです。この点についてお詫び申し上げます。
本論と関係がないので恐縮なのですが、まず、老婆心ながらアドバイスを申し上げます。まず、各概念をきちんと明確に区別したほうが良いかと考えます。
X、Y、Zは人なのか意匠なのか。
また、主語・目的語はなんなのか。
たとえば、
>本条の趣旨は，後願権利者(Y)と拒絶確定出願人(X)との利害関係の調整
>なので，後願権利者との関係でのみ判断されるべきです．
これは、他のコメントから推察するに、
>本条の趣旨は，後願権利者(乙)と拒絶確定出願人(甲)との利害関係の調整
>なので，後願権利者（乙）と拒絶確定出願人(甲)との関係でのみ判断されるべきです．
を意図しているかと思われます。
このようにさまざまな概念を明確に区別したほうが良いというのは、受験において各概念の区別が必要になるからです。受験においては、短答試験のみならず、論文試験、口述試験があります。これらの試験では、確実に各概念を明確に区別することが要求されます。
もし、弁理士試験を受験しようと考えていらっしゃるのであれば、まずは、各概念の区別を明確にすることをお勧めいたします。これはあゆみ♪さんに限らず、すべての方にお勧めいたします。
ちなみに、このような場でも、できる限り条文の文言の使用をするように意識すると、より効果的です。
さて、本論について述べたいところですが、残念ながら時間が無くなってしまいました。
本論の意見については、追って補充いたします。
本論と関係がない揚げ足取りのような意見で終始してしまったことをお詫び申し上げます。
また、私の表現力不足であゆみ♪さんに誤解を与えてしまったようです。この点についてお詫び申し上げます。
本論と関係がないので恐縮なのですが、まず、老婆心ながらアドバイスを申し上げます。まず、各概念をきちんと明確に区別したほうが良いかと考えます。
X、Y、Zは人なのか意匠なのか。
また、主語・目的語はなんなのか。
たとえば、
>本条の趣旨は，後願権利者(Y)と拒絶確定出願人(X)との利害関係の調整
>なので，後願権利者との関係でのみ判断されるべきです．
これは、他のコメントから推察するに、
>本条の趣旨は，後願権利者(乙)と拒絶確定出願人(甲)との利害関係の調整
>なので，後願権利者（乙）と拒絶確定出願人(甲)との関係でのみ判断されるべきです．
を意図しているかと思われます。
このようにさまざまな概念を明確に区別したほうが良いというのは、受験において各概念の区別が必要になるからです。受験においては、短答試験のみならず、論文試験、口述試験があります。これらの試験では、確実に各概念を明確に区別することが要求されます。
もし、弁理士試験を受験しようと考えていらっしゃるのであれば、まずは、各概念の区別を明確にすることをお勧めいたします。これはあゆみ♪さんに限らず、すべての方にお勧めいたします。
ちなみに、このような場でも、できる限り条文の文言の使用をするように意識すると、より効果的です。
さて、本論について述べたいところですが、残念ながら時間が無くなってしまいました。
本論の意見については、追って補充いたします。
本論と関係がない揚げ足取りのような意見で終始してしまったことをお詫び申し上げます。
加護亜依がちょっとした騒ぎになってます。
4条1項8号に違反しなかったから登録できたものと思いますが、仮に結婚とかで氏名が変わった場合に、
変わる前の「その人の氏名」って本号の対象になるんでしょうか？
例えば、イチローが、婿養子で山田一郎になった場合に「鈴木一郎」が、
本号のみを問題としたときにイチローの承諾を得ずに登録されるか？という疑問です。
私としては、本号は人格権保護が趣旨なので、いくら氏名が変わったとしても、
多くの人が「イチロー＝鈴木一郎」と認識している限り保護されるべき、すなわちイチローの承諾は
必要と考えました。
一方、本号の対象は解釈上、現存者に限られます。よって、イチローの婿養子入りに伴い、
鈴木一郎はいなくなり山田一郎に生まれ変わった(今は鈴木一郎なんて人はいないんだ)と解釈すれば、
イチローに承諾を得なくても良いのかな？とも無理矢理考えられます。
くだらない疑問ですが皆様のご意見を伺いたいです。
(条文解釈等誤ってたらすみません)
4条1項8号に違反しなかったから登録できたものと思いますが、仮に結婚とかで氏名が変わった場合に、
変わる前の「その人の氏名」って本号の対象になるんでしょうか？
例えば、イチローが、婿養子で山田一郎になった場合に「鈴木一郎」が、
本号のみを問題としたときにイチローの承諾を得ずに登録されるか？という疑問です。
私としては、本号は人格権保護が趣旨なので、いくら氏名が変わったとしても、
多くの人が「イチロー＝鈴木一郎」と認識している限り保護されるべき、すなわちイチローの承諾は
必要と考えました。
一方、本号の対象は解釈上、現存者に限られます。よって、イチローの婿養子入りに伴い、
鈴木一郎はいなくなり山田一郎に生まれ変わった(今は鈴木一郎なんて人はいないんだ)と解釈すれば、
イチローに承諾を得なくても良いのかな？とも無理矢理考えられます。
くだらない疑問ですが皆様のご意見を伺いたいです。
(条文解釈等誤ってたらすみません)
>ご参考までに。
商４条１項８号は、旧法２条１項５号と同趣旨で規定されたものですが、本号の立法趣旨として、他人の人格権の保護を目的とするいわゆる人格説、商品の出所の誤認混同を防止することを目的とするいわゆる混同説、更にこれらの折衷的見解などがあり、判例は、当初本号は、商品の出所の誤認混同を防ぎ不正競争の防止を目的とするとしていましたが（大正１３年１２月１９日大審院判決）、次第に折衷的見解に傾き、「商品の出所に関し世人の誤解を生じせしめ不測の損害を被らしむることを予防すると同時に正当権利者の信用を傷つくることなからし」める目的とする（昭和３年３月２９日大審院判決）としました。そして、昭和１７年６月１９日大審院第２民事部判決において、商品の出所の誤認混同ということを問題とせず、「商号権者個人の法益を保護」することが目的であるとするに至りました（商標・商号・不正競争判例百選３６〜３７ｐ）。
現在では、本号の趣旨は、「本号が、他人の肖像又は他人の氏名、名称、著名な略称等を含む商標は、その他人の承諾を得ているものを除き、商標登録を受けることができないと規定した趣旨は、人の肖像、氏名、名称等に対する人格的利益を保護することにあると解される。すなわち、人は、自らの承諾なしにその氏名、名称等を商標に使われることがない利益を保護されているのである」（平成１７年７月２２日最高裁判決）とされています。
本号について審査実務上「自己の氏名等と他人の氏名等が一致するときは、その他人の承諾を要するものとする」（商標審査基準）という運用がとられていますが、従来は、自己の氏名等と一致する全ての他人の承諾を必要とするのではなく、他人にはある程度の著名性が考慮され、また登録異議申立などにより積極的に人格権の保護を主張した場合にその者の承諾を必要としていました。
最近の実務では、インターネット情報の入手、権利付与後異議申立制度という事情変更もあり、特に他人の商号については引用される場合が多くなっているようです。
工藤先生は、この点について「商標法上の人格権保護は、商標として登録しないことによるという反射的なものである。また、インターネット情報では、予測可能性や安定性にも乏しい。他方、本人の使用には支障がないように手当がなされている（商２６条１項１号）。そうするとある程度著名性がない商号や氏名については、異議申立や無効審判を請求して積極的に自ら保護を求めたときに、本号を適用すれば足りるのではなかろうか。例えば、有名なプロゴルファーがその氏名をもってゴルフクラブに使用して、信用を得ているにもかかわらず、隅々同姓同名の者の存在により登録を受けられないのは、不合理である」（実例で見る商標審査基準の解説 第５版 １６６ｐ）と指摘しています。
商４条１項８号は、旧法２条１項５号と同趣旨で規定されたものですが、本号の立法趣旨として、他人の人格権の保護を目的とするいわゆる人格説、商品の出所の誤認混同を防止することを目的とするいわゆる混同説、更にこれらの折衷的見解などがあり、判例は、当初本号は、商品の出所の誤認混同を防ぎ不正競争の防止を目的とするとしていましたが（大正１３年１２月１９日大審院判決）、次第に折衷的見解に傾き、「商品の出所に関し世人の誤解を生じせしめ不測の損害を被らしむることを予防すると同時に正当権利者の信用を傷つくることなからし」める目的とする（昭和３年３月２９日大審院判決）としました。そして、昭和１７年６月１９日大審院第２民事部判決において、商品の出所の誤認混同ということを問題とせず、「商号権者個人の法益を保護」することが目的であるとするに至りました（商標・商号・不正競争判例百選３６〜３７ｐ）。
現在では、本号の趣旨は、「本号が、他人の肖像又は他人の氏名、名称、著名な略称等を含む商標は、その他人の承諾を得ているものを除き、商標登録を受けることができないと規定した趣旨は、人の肖像、氏名、名称等に対する人格的利益を保護することにあると解される。すなわち、人は、自らの承諾なしにその氏名、名称等を商標に使われることがない利益を保護されているのである」（平成１７年７月２２日最高裁判決）とされています。
本号について審査実務上「自己の氏名等と他人の氏名等が一致するときは、その他人の承諾を要するものとする」（商標審査基準）という運用がとられていますが、従来は、自己の氏名等と一致する全ての他人の承諾を必要とするのではなく、他人にはある程度の著名性が考慮され、また登録異議申立などにより積極的に人格権の保護を主張した場合にその者の承諾を必要としていました。
最近の実務では、インターネット情報の入手、権利付与後異議申立制度という事情変更もあり、特に他人の商号については引用される場合が多くなっているようです。
工藤先生は、この点について「商標法上の人格権保護は、商標として登録しないことによるという反射的なものである。また、インターネット情報では、予測可能性や安定性にも乏しい。他方、本人の使用には支障がないように手当がなされている（商２６条１項１号）。そうするとある程度著名性がない商号や氏名については、異議申立や無効審判を請求して積極的に自ら保護を求めたときに、本号を適用すれば足りるのではなかろうか。例えば、有名なプロゴルファーがその氏名をもってゴルフクラブに使用して、信用を得ているにもかかわらず、隅々同姓同名の者の存在により登録を受けられないのは、不合理である」（実例で見る商標審査基準の解説 第５版 １６６ｐ）と指摘しています。
弁理士を目指しているわけではないのですがもしよければ教えてください。
商標登録をしようとして3条1項3号（役務の質（内容）を普通に用いられる方法で表示する標章のみ）
４条１項１６号を理由に拒絶理由通知がきたので意見書を書いています。
登録しようとした言葉を２つに分けて、それぞれ広辞苑で書かれてあることを根拠としていますが、
広辞苑に書かれてある内容は業界ではごく一部を除いて必ずしもそのような意味で使われていません。
しかし、広辞苑に書いてある以上は何をいっても無駄なのでしょうか。
ちなみに広辞苑第４版１９９１年から載った言葉で、１９９１年と比べて現代ではかなり変化している
と思います。
さらに、審査官殿は広辞苑を根拠に二つの言葉の意味を示し、
、”まあそうとも言えるけど普通はそう思わないよ”というような意味合いを認識するとしています。
電話で確認したところ、「私はそう思った」「そう言えないと反論しないとだめですよ」
とアドバイスいただきました。
しかし、弁理士の無料相談にいったところ、全体としてひとつの商標だと主張しなさいとアドバイス
いただきましたが、似たような商標申請で拒絶理由通知→意見書→拒絶査定になった意見書を
みたとき、全体としてひとつの商標と主張しても結果は拒絶査定になっていました。
やはり、”そうは言えない”と否定するのが一番だと思うのですが、否定は難しいと思います。
しかし、審査官が広辞苑で定義した内容でも複数の意味がくみとれることから、
需要者は複数の解釈をすることを理由にするのは難しいでしょうか。
同じような組み合わせで商標が登録されていますしとりあえず意見書を作って
また無料相談に行ってみようと思っています。
ちなみに登録された商標は、拒絶理由通知さえないものもありましたが、
拒絶理由通知になったものは、意見書で国語で攻めて
「審査官の解釈はありえません」としていました。
どっちにしても役務の質を表しているじゃんと思ったのですが。
商標登録をしようとして3条1項3号（役務の質（内容）を普通に用いられる方法で表示する標章のみ）
４条１項１６号を理由に拒絶理由通知がきたので意見書を書いています。
登録しようとした言葉を２つに分けて、それぞれ広辞苑で書かれてあることを根拠としていますが、
広辞苑に書かれてある内容は業界ではごく一部を除いて必ずしもそのような意味で使われていません。
しかし、広辞苑に書いてある以上は何をいっても無駄なのでしょうか。
ちなみに広辞苑第４版１９９１年から載った言葉で、１９９１年と比べて現代ではかなり変化している
と思います。
さらに、審査官殿は広辞苑を根拠に二つの言葉の意味を示し、
、”まあそうとも言えるけど普通はそう思わないよ”というような意味合いを認識するとしています。
電話で確認したところ、「私はそう思った」「そう言えないと反論しないとだめですよ」
とアドバイスいただきました。
しかし、弁理士の無料相談にいったところ、全体としてひとつの商標だと主張しなさいとアドバイス
いただきましたが、似たような商標申請で拒絶理由通知→意見書→拒絶査定になった意見書を
みたとき、全体としてひとつの商標と主張しても結果は拒絶査定になっていました。
やはり、”そうは言えない”と否定するのが一番だと思うのですが、否定は難しいと思います。
しかし、審査官が広辞苑で定義した内容でも複数の意味がくみとれることから、
需要者は複数の解釈をすることを理由にするのは難しいでしょうか。
同じような組み合わせで商標が登録されていますしとりあえず意見書を作って
また無料相談に行ってみようと思っています。
ちなみに登録された商標は、拒絶理由通知さえないものもありましたが、
拒絶理由通知になったものは、意見書で国語で攻めて
「審査官の解釈はありえません」としていました。
どっちにしても役務の質を表しているじゃんと思ったのですが。
>>[770]
みゅうみゅうさん、ありがとうございます。
まったくの素人なので一般的なコメントでも参考になります。複数の解釈が成り立つという主張も有効になる場合があるのですね。広辞苑に書かれてある以上、需要者も同様に思うとされると思いますが
実際に使われている例などを出してそもそもの根拠を否定して審査官のようには思わないとしたいと思います。
拒絶理由通知を受けながら登録が認められた例をあげて反論していこうと思います。○○△△（登録００００００号）も△△から○○とするものと読み取れることから拒絶理由になっていますが、「かくかくしかじか」と意見書を提出し登録になっています。本願商標も、「かくかくしかじか」と言えます。として過去の例からも登録が妥当と述べようと思います。
そもそも商標登録しようとしたのは、当法人の名前を他の個人事業主が役務の提供をする際に使い始めたと伝え聞いたためです。（同じ県内だったため取引会社から聞きました）
すぐに商標出願したのですが、その後すぐ個人事業主がＨＰで名前を使いはじめてしまいました。審査官殿は個人事業主のＨＰを例にあげてしまい該当業種ではこのように普通に用いられているとされてしまっております。現在、個人事業主はこちらに気が付いたのかすこし名前を変えて使っております。
みゅうみゅうさん、ありがとうございます。
まったくの素人なので一般的なコメントでも参考になります。複数の解釈が成り立つという主張も有効になる場合があるのですね。広辞苑に書かれてある以上、需要者も同様に思うとされると思いますが
実際に使われている例などを出してそもそもの根拠を否定して審査官のようには思わないとしたいと思います。
拒絶理由通知を受けながら登録が認められた例をあげて反論していこうと思います。○○△△（登録００００００号）も△△から○○とするものと読み取れることから拒絶理由になっていますが、「かくかくしかじか」と意見書を提出し登録になっています。本願商標も、「かくかくしかじか」と言えます。として過去の例からも登録が妥当と述べようと思います。
そもそも商標登録しようとしたのは、当法人の名前を他の個人事業主が役務の提供をする際に使い始めたと伝え聞いたためです。（同じ県内だったため取引会社から聞きました）
すぐに商標出願したのですが、その後すぐ個人事業主がＨＰで名前を使いはじめてしまいました。審査官殿は個人事業主のＨＰを例にあげてしまい該当業種ではこのように普通に用いられているとされてしまっております。現在、個人事業主はこちらに気が付いたのかすこし名前を変えて使っております。
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