合格者による完全バックアップコミュの参考～憲法～

１審査基準の必要性
まず前提として、そもそも人権は重要なものですよね？
表現の自由にしろ、経済的自由にしろ、国民が国から自由を保障されているのが人権なわけですからどれも重要なものです。
とすれば、原則として人権を制約することは許されません。

でも、人が生活をする以上、全員が自由というわけにはいきません。
必ず、人権同士の衝突が起きます。
例えば、いかに信教の自由であるといっても、自分の信仰を他人に押し付けるのは、その他人の信教の自由を害することになります。

そこで、人権同士が衝突するなら、それを調整するため、公共の福祉で一定限度制約し、調整をしようという考えがでます。
（学説で言う、一元的内在制約説というやつですね）

でも、公共の福祉といっても、制約が大きいと、人権に過剰な制約がかかり、自由の保障ができません。そこで、審査基準を定め、過剰な制約を防止しようというのです。

２定立方法
では、審査基準はどのように立てればいいのでしょうか？
上記の通り、審査基準は、人権と人権のバランスをとるものです。
なので、結局のところ、人権同士を比較して、基準を立てるしかないのです。
つまり、人権を規制する法律ができた場合、規制される法律と法律で守られる人権との衡量になるのです。

平成23年新司法試験をみてみましょう。
?googleストリートビューのようなもので、いろんな人が写される。
?写された人は、ネットで見ることができ、プライバシーの侵害が起きる。
?そこで、法律をつくり、規制をした。
?この規制で、表現の自由が侵害されないか？

こういう流れです。
この場合、表現の自由は、重要なため、原則厳しくなります。
でも、プライバシーも重要です。
ここでの表現は、事実を写すだけで、本来の表現の自由ではない。
などの理由をつければ、緩やかな方向にいきます。

他方、プライバシーは人権に規定されてないので、重要度は低いなどといえば、厳しい基準になります。

このように基準立ては、人権の比較で決まるのです。
問題となる法律がどのような人権を守ってるのか、その規制態様も含めて検討して下さい。

なお、今年の問題から考えるに、審査基準をあまり厚く書くようなことは今後減るかもしれません。
審査基準は、原告で最も妥当なものをあげ、相手方や私見では、あてはめで結論を変えるという方が試験委員の希望に適うのかな？と思います。
いずれにせよ、当てはめ重視の傾向のため、その練習をしておいて下さい。

以上

コメント(4)

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[1] mixiユーザー 11月10日 21:45

ありがとうございます。
憲法においては、他の科目以上に基本的な部分が抜けていて、論文を書く以前の問題であるとも感じています。今回していただいた説明で、論文のイメージが出来たので、これから基礎を復習しながら練習して行きたいと思います。

[2] mixiユーザー 11月11日 13:33

>>[1]
イメージができたのは、何よりです！
上記の説明を踏まえたうえで、平成23年、22年あたりの上位答案を参考するとよいと思います。
文章での説明のため、伝わりずらい点もあるかと思うので、直接相談にきてくれて構いません。お気軽に訪ねてきてくださいね。

[3] mixiユーザー 11月11日 15:00

>>[2]
やはり、ここでも対立する利益の比較が大事なんですね。憲法だけは、何故か他の科目とは違い特別なことをしなくてはいけないと思い込み、なかなか勉強に着手しないでいたのですが、他の科目と同じことが必要だと感じています。
その一つが、参考答案の利用で、他の科目では何か見ながらでも課題を書いたりして参考答案を真似ていたことが生きていたと感じます。憲法も、22年23年を参考にしたいと思います。
また、今度質問に行かせてもらったら、よろしくお願いします。

[4] mixiユーザー 11月12日 19:33

>>[3]
もう1つ補足です。
審査基準を厚くするか、あてはめを厚くするかは、問題の立法事実の量で判断してください。

立法事実、つまり問題となる法律がなぜできたのか？という事実です。
これが、例えば積極目的とよめる事実が多く、また消極目的ともよめる事実が多いなどすると審査基準をいかにするかが問題になり得ます。

他方、このような立法事実が少ないときは、原告で最も妥当な結論をあげればいいだけで、あてはめを充実させる問題になるといえます。

この判断は問題を解く量、つまり経験値で身につくかと思いますので、過去問、答練をいくつかこなして下さい。

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