司法試験受験生の会コミュの強姦致傷罪の暴行の程度についての批判

裁判傍聴をして思ったことを論証してみました。まだ法律学を学んで２年しかたっていなく見苦しい論証なのをお許しください。

事件の概要を書き、それを元に論証しています。見にくいと思いますが意見していただけると幸いです。

<事件概要>
被告人は渋谷で犯行前日の夜から当日の朝にかけて酒を友人と飲んでいた。帰りの電車の中で被害者を見つけて強姦をしようと思いつき、後を付け、被害者が自宅に入ったのを確認すると施錠をしていない玄関から侵入した。そののち被害者の首を両手で絞め、ソファーもに被害者を押し倒した。しかし被害者は抵抗を続けたため、顔面を鷲掴みにするなどの暴行を続けた。さらに被害者は抵抗を続けたために被告人は強姦目的を達成しないまま逃走した。

検察側は冒頭陳述で強姦目的で被害者宅に侵入した住居侵入罪(130条)。また強姦の目的で暴行を用い、被害者の抵抗を著しく抑圧したとして強姦未遂罪(177条、179条)、及びその行為によって擦過傷、打撲等全治７日間のけがを負わせたとし、強姦致傷罪(181条2項後段)の罪とした。一個の行為によって２個以上の罪に触れているため牽連犯(54条1項後段)とした。

弁護側もこれを認め、量刑に関して争う方向だった。

<感想>

確かに今回の事例は基本書に載るような強姦罪についての典型的事例で弁護側も論証すべきところは飲酒の量を証明して心神耗弱(39条2項)による減刑しかないのかもしれない。

<論証>
ただ、強姦致傷罪の傷害の程度と通常の傷害罪(204条)の程度の範囲と同等としていいのか疑問に思った。つまり、今回の事例において強姦は未遂であり、強姦未遂の場合３年以上の懲役＋減刑で執行猶予処分の可能が高いが（初犯であり反省している）、強姦致傷の場合は５年以上の懲役＋減刑で執行猶予処分の可能は低くなる。
また、この程度（擦り傷や打撲など）で傷害と認めてしまうと、強姦罪や強盗罪(236条)など致傷罪と未遂罪が規定されている罪に関してほとんどの事例で致傷罪が適用されてしまい、未遂規定が死条（実際には適用されない条文）になってしまい立法者の意図する方向からずれてしまうのではないか？

<結論>
以上の２つの理由から暴行という手段が構成要件に入っている罪に関しては、傷害の発生が構成要件上で不可避なものと捉えていると解釈することができるのではないだろうか。よって社会通念上予見できる範囲の軽微な傷害でない場合かその目的以外で行った（逃走目的や傷害する目的など）場合に限り致傷罪を認めるべきであると解する。

コメント(23)

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[2] mixiユーザー 04月21日 06:30

ひとつお伺いしたいのですが、結論の部分の規範を定立した理由をお聞かせ願えますか?

なぜ「社会通念上予見」なのか、その基準の具体的根拠が気になりました。

あと、傷害とは「人の生理的機能を害すること」と解されます。（判例）

「打撲全治七日間」ってこれにあたらないほど軽微でしょうか?

ちなみに裁判例ですが、ｷｽﾏｰｸでも傷害を認めた例もありますね。

[3] mixiユーザー 04月21日 11:52

ご指摘ありがとうございます。
まず規範を作った理由ですが、最初にこの定義が思いついた為。というのが率直な理由です。
そして、論述部分で根拠を肉付けしました。

そして、社会通念上とした訳ですが
①強盗罪の場合と強姦罪の場合では予見できる傷害の軽度が違うこと。
②強姦罪や強盗罪に含まれる傷害の程度が広くなり過ぎてしまうのを防ぐ目的
という理由で社会通念上という基準を選びました。
しかし、指摘されて私も抽象的すぎるような気がしました。
そして、全治7日間の打撲で傷害に当たるか？という質問ですが、入らないと私は思います。
なぜならば強姦という行為は軽度の打撲や擦り傷は予見できると解します。

ただ、感情的には致傷罪の適用範囲が多くていいと思います。許せないですからね。

[5] mixiユーザー 04月22日 18:20

> ムツミさん
強姦罪の法定刑に７日も残るような打撲が評価しつくされているから、別に当該結果を評価する必要がないという判断ですか？

その打撲箇所がどこかわかりませんが、部位と職業によっては仕事ができないし、女性で酷い打撲があるということであれば恋人や家内に見せることもためらうでしょう。
強姦罪の保護法益と傷害罪の保護法益の違いについてどのように考えますか？

私は強姦という反社会的行為にむけた道義的非難が強くあり、その行為において結果的に発生した傷害結果であれば強姦致傷であり、本件のようにその行為ではなく、被害者に抵抗され自己の行為を省みる機会があったにもかかわらず殊更に暴行を加えたという行為によって傷害の結果を発生させたのであればやはり傷害罪という評価は免れないと考えます。

[6] mixiユーザー 04月22日 18:44

全治七日間の傷害が結果的加重犯の構成要件的結果に該当しないのならば、それでは最決平20.1.22の判例についてどう思いますか?

[7] mixiユーザー 04月22日 20:28

ヘタレなのでおかしな指摘をしているかもしれませんが、その辺りはご容赦を。。。

【感想】
問題提起自体は共感できる部分がありました＾＾
確かに、多くの場合強姦致傷罪が成立する気がしなくはないですね＾＾
しかし、規範の定立という点では、若干疑義が残ります＾＾；

【疑問】
（１）『?社会通念上予見できる範囲の軽微な傷害でない場合』か『?傷害（逃走）する目的』のどちらか一方がある場合には、強姦致傷罪が成立する。と見えるのですが、?だけではダメだということだと思いますが、?も規範に加えた理由は何かあるのでしょうか？

個人的には?は不要な気がしなくはないのですが。。。

社会通念上～という点は、上記の方々のコメントと同旨なので割愛します＾＾

【駄文】
『一個の行為によって２個以上の罪に触れているため牽連犯』
これって牽連犯ですか？
因みに、どの犯罪とどの犯罪をさしているのでしょうか？

[10] mixiユーザー 04月26日 00:11

　キスマークで傷害なんですか！？生理的機能の障害はないと思うんですが！？
　そんな判例があるとは知らなかったです！！

[11] mixiユーザー 04月26日 00:21

ここでいう「キスマーク」とは口紅が衣服や身体に付着いたものを指すのではなく、内出血を伴うものを指していたかと。。。

内出血であれば、生理的機能に障害を与えたと言えるかと思います。

[12] mixiユーザー 04月26日 03:23

> いいちゃんさん

結構有名です(´・ω・｀)

[13] mixiユーザー 04月26日 23:34

みなさんいろいろな意見ありがとうございます。

そして書き込み遅くなり申し訳ありません。

いろいろ考えたのですが皆さんの考え通り「規範」はしっくりきません。

しかし疑問に思っていたことは判例の単純傷害罪と同じ範囲というのは行きすぎなような気がします。
なぜならば普通にHしたとしても生理的機能を害すること（内出血）はありますから、強姦のように相手の意思に反してHするわけですから内出血程度は条文上予見できると解します。

そしてこれは皆さんの書き込みを見て思ったことなのですが、
本件に関しては

『その行為ではなく、被害者に抵抗され自己の行為を省みる機会があったにもかかわらず殊更に暴行を加えたという行為によって傷害の結果を発生させたのであればやはり傷害罪という評価は免れないと考えます。』
と検察官は１段階噛み砕いて評価するに足る刑罰の重さだと思います。
『』内は<マイベコ＠白門大好き>さんの書き込みを引用させていただきました。

駄文ですが<Wako>さん牽連犯は本件事例の住居侵入と強姦致死です(^^)

そしてもう一つ疑問があります。
強姦致死罪と強盗致死罪（強盗殺人罪）でなぜ重さが違うのでしょうか？
保護法益が違うので比べられないと思いますが強姦致死罪にも死刑が明記されるべきだと思います。（この考えは法学ではなく立法に属すんですかね？）
学説は殺人罪との観念的競合などどう条文を解釈すればいいのかとバランスを考えて試行錯誤しているみたいですがだったら強姦致死にも死刑を明記するべきだと思います。
いろいろ勉強不足で申し訳ありません。

<ﾎﾃﾙ代割り勘希望者>さんすいません。まだ判例読み込んでません(; ;)また書き込みます！

みなさん変な考え方にいろいろ意見下さりありがとうございます！

[14] mixiユーザー 04月27日 00:31

　【ムツミさん】
　ぜんぜん変な考え方ではないと思いますよ。キスマークが傷害になっちゃうんだったら、普通に愛し合ってる二人がセックスしてキスマークつけたら、傷害罪の構成要件に該当しちゃうってことですもんね。
　ちなみに、一つ気になったのは、牽連犯の場合、行為は一個ではなくて二個だと思います。

[15] mixiユーザー 04月27日 01:06

強姦致死で死刑というのは運用上難しいと思います。
現在は三人殺せば死刑と言われていますが、強姦致死を三人というのは難しいと思います。
一人を強姦し、死に至らしめたのち、次の被害者を強姦しようというのはおおよそ殺意がないと認めることは難しいのではないでしょうか。

一般人の視点からも客観的にも、強姦の結果一度死に至らしめたにも関わらず再度強姦に臨むのであれば殺人の未必の故意は少なくとも認められるかと思われます。

逆に三人を稜遅刑の様な極めて残忍な方法で殺害しても、三人を一回だけ性欲の捌け口にして結果として殺してしまっても死刑というのは『死刑』以上の刑がない以上あまり妥当ではない様に思います。
完全に私見ですが、厳罰化が叫ばれる世の中でも、『死刑』の安売りは『死ねばやっていい』という考えにつながり、極めてＱＯＬが低い人たちが安易に踏み入れやすくなってしまうのであまり宜しくないかと。

[16] mixiユーザー 04月27日 01:35

なるほど。。。

では、『一個の行為によって２個以上の罪に触れているため牽連犯』とありますが、住居侵入罪と強姦致死罪の行為は一つでしょうか？
つまり、牽連犯の定義は正しいですか？
本論から外れるので、この点についてのこれ以上の議論は不要かと思いますが。。。

【強姦致死罪と強盗致死罪（強盗殺人罪）でなぜ重さが違うのでしょうか？】
強盗致死罪は殺意に関して故意がある場合を含みます（学説上の争いはありますが）が、強姦致死には殺意のある場合は含みません（こちらも争いはあります）。
だとすれば、法定刑に差があることが必ずしも不当ではないかと思います。

さらに、ムツミさんの見解も傾聴に値しますが、強盗と強姦の双方において、殺意を持って犯罪を犯すことが同程度にある、と言えるかは疑問が残るかと思います。
この両者の性質の違いから「殺意」を含むか含まないかを分けているという見解もあります。

【強姦致傷に軽度の内出血を含むべきか？】
尚、軽度の内出血は強姦致傷にいう「傷害」に含まないという見解もありえます。（前田雅英　刑法各論講義　第4版　P129　大阪地判昭42･12･16）

ただ、世の中の多数派ではなさそうですね＾＾；

[17] mixiユーザー 04月27日 04:14

牽連犯の定義が云々じゃなくて、｢一個の行為が２個以上の罪名に触れ｣は前段で観念的競合でしょう。

しっかり条文見ましょう。条文間違えたら致命的ですよ。

[18] mixiユーザー 04月27日 13:57

観念競です

[19] mixiユーザー 04月27日 14:18

罪数論は司法修習生でもつまづくとの話がありますのでしっかり問題意識をもってあたりたいですね。

[20] mixiユーザー 04月27日 14:38

横から失礼します。ちなみに、ということで書いときます。

携帯からなので、長くは書けませんが、牽連犯とは｢犯罪の手段もしくは結果である行為が他の罪名に触れるとき｣(54条1項後段)のことを言います。

要するに、二つ以上の行為(犯罪)が手段と目的、もしくは原因と結果の関係があることをいいます。

例えば、窃盗と住居侵入、その家の財物を窃盗するためには(目的)、その家に侵入する(手段)ようなことの関係です。

対して、観念的競合は54条1項前段です。引用はしませんが、例えば、拳銃を一回発砲して、Aさんの殺害とBさんの所有物を壊すようなことです。つまり、一つの行為で二つ以上の犯罪を侵すことです。

そして、本問では、略しますが住居侵入という行為(犯罪)と強姦という行為(犯罪)が二つありますが、手段と目的の関係にあり、観念的競合でも併合罪ではなく、牽連犯(54条1項後段)ということになるのです。

簡単にですが、通説のはずですのでご参考にしてください。

[21] mixiユーザー 04月27日 14:57

> しばらく電波なしさん

住居侵入とごーかんはもちろん牽連犯ですよー笑

ただ、事実概要の末尾の記述がおかしいだけです笑

[22] mixiユーザー 04月27日 15:11

観念的競合は故意の捉え方にもよりますね。私は行為態様により、他にも人がいるのに発砲し、二人以上を殺害した場合は殺意をもって殺した相手に殺人罪、他方についても未必の故意を認め殺人の結果発生の罪責を問うべきであると考えます。

[23] mixiユーザー 04月27日 15:43

なんか記述ミスのせいで混乱させてすいません(T_T)

もちろん私の頭の中も混乱してました(~_~;)

ちゃんと勉強します！

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