THE NAKAMURA CLASSコミュのHOW　TO　憲法論文

ハードルあがってんな
ある程度考えまとまったんで明日あたりまた書き込むわ

よろしく！
俺は明日から仙台です！

憲法における三段階審査とは
１、 保護範囲
２、制約
３、制約の正当化

の三段階に分けて憲法問題を考えていく思考方法。ドイツの考え方で、日本の最高裁の判例を説明しやすい場合がある。ローではいずれ学ぶはず。

まず、?保護範囲とは、事例で問題となっている生の自由がそもそも憲法上の権利として保障されているかどうかの検討すること。保障の範囲に含まれることを検討するだけでなく、保障の程度もこの段階で検討する。
Ex.取材の自由は、表現の自由に含まれるとしても、尊重に値するにとどまるため、保障の程度としては低くなる。１３条の幸福追求権につき一般的自由説にたったとしても、人格的生存に関わる自由である場合には保障の程度は高くなる。

この部分は基本的には中村先生の答案にそってもらってOK。保障の程度については審査基準定立の段階で書けば問題ないが、頭の中ではこの段階で検討しておく。

次に、?制約の部分では自由が当該事案においてそもそも制約されているのかを検討する。
受験生の多くがこの部分の検討をおろそかにしているらしい。制約にあたるか否かは答案に書いた方がいいと思う。
「公共の福祉に基づく最小限の制約にもとづく〜」という部分を書く前に検討するのが良いかも。

制約に当たる場合というのは、イメージとしては行政法の侵害留保の場合と似ている。
事実上の行為でも人権を制約している場合は存在するので注意。（ビデオ撮影、国家による警告など）
法律で自由を規制しているようにみえても、罰則規定がなかったりする場合には制約があるとはいえない場合がある。

ex.君が代伴奏事件では、君が代の伴奏を強いたとしても、教師に対して特定の思想を強制するものではないとして、制約にあたらないという見方をしたと考えることができる。

そして、制約にあたらない場合、それはそもそも自由を制約していないので、違憲になることはない。

制約があるとした場合、制約の程度も検討する。間接的制約（それ自体では直接自由を侵害しない場合 ex．オウム真理教事件→宗教法人を解散させても信教の自由が根本的に害されているわけではない）、付随的制約（法令、処分の目的は他のの公益確保のためであり、人権を制限する目的ではないが、結果的に人権を制限する場合）なのか、直接的なのか。事前規制、事後規制なのか。

規制態様が厳しくなければ基準を緩めたりすることができる。
制約の程度についても審査基準の定立の時点で書けばOKだけど、頭の中ではここで検討しておく。

以上の??の過程で、生の自由が憲法上保障され、制約にあたるとした場合、刑法でいう構成要件該当性を満たすイメージ。法令、処分の違憲性が推定されることになる。

最後に?の制約の正当化とは、簡単にいえば違憲性の推定が働いている処分や法令を正当化するだけの必要性や相当性を満たしているかという問題。
三段階審査は違憲審査基準を使わないので、本当は規範が違うものになるが、混乱すると思うので、違憲審査基準の定立をそのままここで行えばOK。
違憲審査基準をクリアできれば、制約が正当化され、合憲となる。違法性阻却事由を満たしたというイメージ。

基準の定立にあたっては、上で検討した??のことから、保障される自由の重要性や制約の程度、相手方の裁量、制約されている主体（未成年、公務員）などを考慮して行う。
この際、中村先生の答案では人権が重要だ、規制が厳しい、など言い切るだけで読み手に審査基準の上げ下げを判断させるけれど、答案は読み手に読んでもらうものなので、どうして基準が上げ下げできるのか答案に表す方がいいのではないかなぁ。（私見）

結論的にいえば、?の制約にあたるか否かの検討を除けば、ほぼ今まで通りの書き方で大丈夫だと思う。三段階審査で検討するメリットは、???の順番で考えれば、取りこぼしなく問題文の事情を使うことができるということだけです。特に??の部分を意識して考えることが、最近のロー入試では求められ
ているみたいです。（一橋の昨年の入試では?の検討をしなければいけなかったらしい）

以上です！まっつん間違いあったら指摘して。

質問ある人は適当にコメントしてくださいな。

さすが、これ以上ないわかりやすさだねー。
たとえば、取材の自由の場合に、保護範囲の段階で「保障される」って書いたとしても判例わかってないとして減点されないってこと？

?の段階で使用されるマジックワード的なやつ
→「○○だから、かかる自由が心理的に圧迫されているといえ、制約が認められる（制約がある）」。
主に罰則規定があるときに使用していた言葉だけど（これだけでは足りないとは思いますが、時間ないときとかに一言添える感じで）、間違ってないよね？笑

あーどうだろうやっぱり１の段階では尊重に値するにすぎないって書いた方がいいのかな。
高橋の基本書には取材の自由も一応表現の自由の射程内にあるって書いてあるけど。

後半はそんな感じで大丈夫な気がする。最近の生肉みたいに罰則なければ心理的圧迫なくて実効性はほとんどなさそうだし。

もうちょいよく調べてみるわ！

ありがとう、すごく分かりやすいです。俺が使いこなせるかどうかは別としてｗ


すごく大雑把な捉え方として、中村先生の憲法論文答案の書き方のレジュメでいう(2)と(3)の間に、「〈困らせ人〉の{法令・処分・行為}は、{人権}(○条)を制約しているか。」っていう検討が必要だって感じなのかな?


昨年の一橋ローの問題ってYが薬物中毒者の更生施設を懲戒免職になったってやつ?
もしそうだとしたら、例えば、
「本件処分は、信教の自由(20条1項)を制約しているか。

本件処分は、法律上禁止されている麻薬Pを服用するという行為が、薬物中毒者の更生施設に勤める者としてふさわしくないという理由によるものであり、A教団に対する信仰自体を禁止するものではないから、信教の自由を制約していない。

よって本件処分は合憲である。」
みたいな感じで、違憲審査基準を検討するまでもなく終わらせちゃっていいのかな？そうだとするとめちゃめちゃ薄くなりそうだけど？

なっつ

制約の検討の位置づけはそこでOKだと思うよ。

一橋の問題については、それも確かにありだと思う。でも、やっぱり薄くなるし、制約はあるとした方がいいと思う。

あの問題の場合は制約の目的は別にある付随的なものではあるけど、信教の自由が侵害されていることには間違いがないと思う。

審査基準のところで、目的が信教の自由を狙い打ちにするようなものではなく、麻薬の服用禁止という正当な目的を有しているのだから、緩やかにしたりするのがいいのかなと思う。

制約は基本的に認めるべきだとは思うけど、あまりにも制約がなさそうな事例なら制約段階でもきって大丈夫だと思う。

わかりやすい解説ありがと(*´ω｀*)


この論法は典型的な人権パターン以外の人権パターンでも使うべき？？

つばさ
典型的な人権パターン以外では使わないほうがいいみたいだよ。

生存権の場合も、立法化されていないときには使っちゃだめ。立法化されているときは使ってもよさそうだけど、立法化されていても、たとえばそれを政府が撤廃すること自体で違憲性が推定されるという関係まではないみたい…。俺もよくわかんない…。

平等権はちょっとちがってくるけど、応用はできそう。平等権は三段階審査で言う?の部分が差別的取り扱いの認定で、それが?正当化されるかという関係にあるから、?の保護範囲の部分を省いた感じになると思う。差別の内容とかで審査基準の上げ下げするのは先生と一緒かな。

パタナリについて。迷走中だけどとりあえず結論出してみた。意見ください。

パタナリはそもそも公共の福祉なのかって思ってて、パタナリという制約根拠が別にあるのだとしたら、公共の福祉に基づく制約と書いていいのかなって考えてました。つまり、パタナリに基づく最小限の制約に服するって書けばいいのかなと。
　　　　
公共の福祉といえば、典型的には人権相互の矛盾衝突を図る実質的公平の原理とかいいます。でも、高橋和之にいわせれば、公共の福祉はこれだけに限られないとのことです。中村先生が典型的な定義を書かなくていいというのはこういうこと。

んで、公共の福祉の中身には、本人の利益のために本人の人権を制約すること＝パタナリも含んでいます。つまり、パタナリは公共の福祉の具体的な中身なので、公共の福祉に基づく最小限の制約に服すると書けば十分ということ。

そして、パタナリといっても子供以外のパタナリの場合はあって、このときには基準が緩やかになることはないようです。エホバの輸血拒否も、本人のための人権制約と構成できますが、この場合に、本人のためといって、無理やり政府や一般人の価値観を押し付けるのは危険だからです。

だから子供の場合にのみ基準が緩やかになりうるのであって、パタナリだから基準が緩やかになるわけではないということ。いつもの書き方だと、パタナリだから緩やかになるみたいな書き方に見える気がしたので（というか自分はそう思っていた）、そこは気をつけたほうがいいのかなと思いました。

以上から、答案の形としては、まず、公共の福祉に基づく制約に服するとしたうえで、基準の定立段階で、人格的に未成熟な子供は、自分の利益を自分で判断することは困難であるから、子供のための制約が一定程度許され、緩やかにすべきだということを書くのがいいのではないかなと思います。

以上、私見でした！
パタナリだから緩やかじゃないということに気づいていれば、今まで通りでほぼ問題ないはず！

飲み会が多すぎます（笑）

つまり、パタナリ→緩やか、というわけではなく（論文でパタナリだから緩やかってのは確かに論理飛躍に近いものあるし）、自己加害の危険から一定の制約もやむを得ない→緩やか、として、このような考え方はパタナリっていうってことなのかな。
「国の行為が本当に本人のためなのか」は実質的判断、本人のためじゃなさそうなら、それは緩やかな基準ではなく、むしろ厳格な方向にシフトするのかな。「本人のため」でない、なんてことはあくまで「あてはめ」の段階で出てくるような話な気がするんですよねーー。

「本人のため」というパタナリ一般は存在したうえで、自己加害の危険を有するものに対するパタナリのみが日本では認められているという構成だと思う。

パタナリが本人のためであることは間違いないんだと思う（命とか）。だから本当に本人のためかどうかについては実質的判断はしないと思うなー。



今日は集会の自由におけるパブリックフォーラムについて。理解できれば使いやすいとおもうよ。

公共の施設を集会のために利用する自由については、集会の自由で保護されないらしい。集会の自由は本来集会における国家の介入を阻止するためだから。

でも、パブリックフォーラムにあたる施設では、表現の場を提供し、一般に広く解放する必要がある。その意味で、パブリックフォーラムでは集会の自由が施設の利用を求める権利にまで拡張するとのこと。

逆に、パブリックフォーラム以外では、そもそも集会の自由の保障すら及ばなくなる。パブリックフォーラムでない学校の体育館を目的外での使用許可を求めた判例では、２１条に触れることなく学校側の裁量の逸脱しか検討してないことから、このような趣旨が読み取れるらしい。

以上より、集会の自由においてパブリックフォーラムが活躍するのは、保護範囲の検討の際であるということ。
もちろん、上記の考えかたにたっても、基準定立の中で使って厳格にすることを排斥する趣旨ではないから、両方の場面で書くのがいいんじゃないかな。

今回は私見ではなく、裏づけもあるので使ってもらって大丈夫です。笑



今夜は私人間効力、消極的表現の自由と格闘中…

時間がありすぎるので気づきました（笑）

先生の答案は関連性は最後に判断してない？手段を先に書いた方が簡単かもしれないね。時間がないときとか「上記の手段をとれば、目的①に資する」とかのマジックワード出せる（笑）でも関連性からかいてもいいとは思うよ。こっちから書くのが普通かもね。どっちでもいい気はするけどなー。 俺は一応関連性から書くけど、規範は①目的、②関連性ある手段かどうか、って感じで、関連性と相当性をわけない。あてはめのときに、関連性と相当性わけてるだけ。まぁ書き方はそれぞれ違うから、関連性の事情をひろって相当性あり、みたいなこと書かなければ順番はどちらでもいいんじゃない？少なくともロー入試段階はそれでいいはず。

関連性が先に書くのが普通だからこそ、先生も?が関連性にしてる
書き方変えて、先に関連性書くとしても、手段の内容をきちんと摘示できてれば問題ないんと思うよー。中身がしっかりしてれば順番は形式面だしね
まー、うちのローは実質的には憲法ないから、山崎氏の方が詳しい説明してくれるよ(笑)

久しぶりに見たら書き込み増えてるやん

俺も関連性先に書いてたかなー
多数の人が関連性から書くのは、結局手段の相当性の判断っていうのは目的との関係で決まってくるから、目的との関連性抜きに手段の相当性を検討するのは違和感を感じるってことじゃないかな

読み手からすれば目的無視して単体で手段の強さとかを判断ししても｢何で相当とか言えるの？｣てなりそうだし

確かに順番違うだけだけど、読み手に上記みたいに捉えられてしまわないように、多数に合わせるのが無難ではあるかもね

今更だけど、適性お疲れ様でしたー

先生の答案ばっか見てたから関連性を最後に書くのが当たり前だと思ってたわ。そういえば憲法の書き方講座見てな(ｒｙ

すごい初歩的な質問で申し訳ないんだけど、通常の際に使う?｛不可欠、重要、正当｝目的と?｛具体的、実質的、合理的｝関連性ある?｛必要最小限の、十分合理的な、一応合理的な｝手段という3つの基準の当てはめの際に、?の目的は「憲法上保障されてるから重要」とかでなんとなく当てはめれるんだけど、?の特に実質的と合理的の当てはめの際の違い、?の十分合理的と一応合理的の当てはめの際の違いってどういう風に書けばいいの?マジックワード的なものがあるんでしょうか？

まだ見てなかったとはつわものだね

合理的関連性っていうのは想像上のものでも目的達成に資するものならＯＫ

実質的関連性は具体的な立法事実(立法ができた経緯の際に考慮された事実)に照らして関連性があるかどうか、らしい。つまり関連性があるだけではなくて目的との関係で過度の制約手段になってないかどうかも検討するってことだと思う。

これは?のあてはめと被ることになるんだけど、実質的関連性は?で検討すべき手段の相当性のニュアンスも含んでいるから、俺とまっつんは最終的に?のあてはめは?に解消させてあてはめしてたよ。

ですねー。合理的関連性ある一応合理的な基準って規範の時点で重複している気がするしね（まぁ気がするだけか）。俺は、そもそも中間的な基準になるように規範を定立するようにしていたよ(笑)
とりあえず、中村先生の答練解説とか、書き方を観ればよりわかるかも（答練の参考答案はさらによくわかんなくなるから見ないほうがいいかもね）

一橋は意外と足きりライン低いから出してみれば？

在監者や公務員についてもそれでいいと思う！在監者であれば刑の適切な執行ていう公益を根拠にできるから。公務員なら公務の中立性とかが根拠かな？
在監者の場合について注意してほしいのは、そもそも自由が保障されてない場合があること。
在監者に居住・移転の自由が認められないのはその性質からみても当然だよね。これから懲役に服する人に居住移転の自由が原則として認められ、それが正当化されるという論理はおかしい気がするから、これはそもそも保護に値する人権ではない。保護範囲の段階で、公共の福祉の中身である刑の適切な執行という公益を考えているってことかな。

この辺は難しくて自分でもあんまり理解してないから参考程度に！

急に話変わるけど、危険運転致死傷は過失犯ではないから注意してね。去年の一橋で出てるよ。自分の再現はそこで間違ってるので。

うちは足切り自体ないに等しいから適性の点数は問題なし

憲法難しいね(笑)

適性はそんな気にすることないと思う。余談だけど、成績通知書が送られてくる7月11日以降に追加の請求をすると、発送までに10日前後かかるので、願書の提出に間に合わない恐れがあるよ。俺は去年それで明治は悪い方ので出したから気をつけた方がいいよ。


書き方講座と答練解説もう見れなくなってる・・・


パターナリズムって要は強い立場の人が弱い立場の人のために意思に反して介入することだけど、

未成年の場合：先生風に言うと”「尊重される」べき「個人」(13条前段)として未成熟”で、自己加害のおそれがあるからパターナリスティックな制約を受ける
エホバの事例の場合：大半の人から見れば宗教上の教義より生命・健康の方が大事だからといって、意思に反してまで輸血するのにはパターナリスティックな制約はダメ

ってことだよね。


ただ、未成年ってだけでどんな事案に対してもパターナリズムを使えるわけじゃないよね?


あと、ふと思ったんだけど、エホバの事例の手術を受ける人が未成年、それも結構小さい子(小学生)とかだった場合、どっちが優先されるんだろうか?
こういうケースだと多分親がエホバだからとかそんな理由でなってるイメージだけど、もしそうだとしたら、親の意向も検討した方がいいのかな?つまり、子どもには自己のことについて自ら決定する能力がないから、親による子どもについての決定も憲法上保障されるみたいな考え方はできるんだろうか?
もしそれが断食しなきゃダメみたいな過酷な教義で、子どもの健康に害を及ぼす場合とかだったらダメそうだけど(でもその場合パターナリズムで緩やかになっても当てはめで最小限とはいえないになりそうではあるからダメってこともないのか？)

なんか書いてて混乱してきた汗

未成年だからってパターナリズム使えるとは限らないのは確かだと思うよ。それは具体的なケースで違うから気をつけて。立法目的が他者加害防止の場合も当然有り得る。

その事例だと、そもそも未成年っていう理由に基づくパタナリにならないのでは？命を守るためっていうのは未成年特有ではない気がする。
つまり、手術の相手がたまたま子供だっただけで、他の誰であっても同じように扱うパタナリであればそれは基準が緩やかになったりはしないと思う。

未成年に対するパタナリとして手術をする場合として考えるとどうなるんだろう…子供に対してはパタナリであることは否定できないからゆるやかになってあてはめ次第で合憲。子供に輸血させるかいなかは親の自由だってことで親の権利として構成した方がいいのかな。そうすれば親との関係では違憲になるかな。でも輸血させるかいなかが親の自由だっていうのは結構厳しいものがあるかもね。宗教的に真摯なものでなければ、親に子供の生命身体を奪う権利を与えるようなものだからね。エホバほどに真摯だったら認められそうかな。