弘明寺麺食いボーイズコミュの勉強トピック

第１回の感想

答練などに行っていない僕にとっては、週１度答案を書いて見合う機会が設けられているということは非常にありがたいことです。
第１回をやってみまして、一番「あっ」と思わされたのは、やはり問題提起のやり方。もちろん、学年があがるにつれて、問題提起の重要性については認識するようになってきたつもりでしたが、今回は目を開かれた思いです。自分の答案がいつもガタガタ・冗長な理由がなんとなく分かった気がします。

適切な問題提起をすれば答案ができたも同然、というのは言いすぎと思いますが、問題提起が適切にできることによって、少なくともロー入試のレベルにおいては、よい答案に大いに近づくのではないかと思いました。

どうも勉強していると、「すべての『論点』を完璧に覚えていなきゃいけないんだ」という強迫観念に襲われてしまい、見ても見ても片っ端から忘れていく自分に失望してしまうことが多いのです。法学部に所属する以上は、もちろん「覚える」という行為とはずっと付き合っていかないといけないとは思います。
それでも、今ある自分の知識でどこまで問題を整理し、解決できるのか、といったところが重要になるケースも多いのかなと思います。その際には、やはり適切な問題提起が鍵となるのではないでしょうか。

皆さんも思うところがあれば、色々書き込んでくれると勉強になります！よろしくお願いします。

１
そうですね
集まって答案を書いてみると、思っていた以上に、各自の答案にスタイルというか個性があって、まったく多様な仕上がりになったのは驚きでした。似たような答案になってしまうのではないかと恐れていたのですが、杞憂だったようです。

２
適切な問題提起、まさにその通りだと思います。
よく、論点的な答案はよくないなどと言いますが、事例を分析・理解し、どの論点が問題になるのかをよく見抜いて、端的に指摘できることこそが、「自分で考える」ということに他ならないように思います。
そしてこれは、当事者の気持ちになって考えれば、論点としての知識がなくても十分に可能なことなのでしょうね。

そしてこれは、もう一つのポイントであった「書くことをしぼる」ということとも関連があるのではないでしょうか。
事例の当事者、出題者の気持ちになって、どの点を争いたいか、聞きたいかを端的に切り込んでいくことが求められていたように感じます。

もっとも、そのような分析の前提として、またはスマートな答案を書く上で、必要な限度の知識は盤石にしなければならないのも否定できないものですが（今回では、国賠の判旨など）、勉強会で実際に発言して議論し、またはパロディなどで話題に取り入れていくことで、記憶の助けにもなるのではないかと期待しています。

３
第一回では、憲法の性質上、背景的なところまで掘り下げて議論することなどができ、思ったよりボリュームがある感じでした。
他の科目では、より実戦的に、各自の答案に即して、答案の書き方などについても議論していけるといいと思っています。


こんな感じで感想とか収穫をメモ書き程度にでも残しておくと、後で見返したときに共有の財産になりそうで楽しみですね。

僕もを実際に答案を書いて見合うことは大変勉強になると感じました。
自分としては特に、「論点間のバランス」っていうのが何のことをいっているのかようやくわかった気がします。試験においてよい成績をとるには、限られた時間とスペースの中で、点数がふられている論点に適切に言及しなければいけないんですね！

内容面ですが、最判H9.9.9の他に、昨日みた行政法の判例百選?-227の判旨と長谷部解説(!)がすごく参考になりました。在宅投票制度の国賠の事件です。問４に関係しそうです。

先日は予習もせずしっちゃかめっちゃかな答案をお見せしてすみませんでした
小問1前段について、自分なりのまとめを書いていきます。

【行為の一体性・過剰防衛】
・本問ではやはり、第1暴行と第2暴行を一体として評価するのは困難と思われます。
・第1行為だけをみれば正当防衛が成立し、第2行為だけをみれば純然たる犯罪が成立するようにみえる場合に、第1行為と第2行為について全体として過剰防衛の成立を認めるには、2つのアプローチがあると考えます。
・1つ目は、「2つの行為を1つの防衛行為とみる」というアプローチです。この際には?急迫不正の侵害に対してなされた一連一体の行為といえるか(時間的場所的接着性)?同一の防衛の意思に基づく1個の行為といえるか、が判断の基準となると思われます(最決H21.2.24、侵害者が机を押し倒してきたのに対し、その机を投げ返した上手拳で殴打した事件)。本問では、甲は、第2行為の前に乙が動かなくなったことを確認していることに加え、その発言等から専ら反撃の意思で第2暴行に及んだとみられるから、2つの行為が同一の防衛の意思に基づくものとは言い難く(?×)、1つの防衛行為とみることはできません。
・2つ目は、「実は急迫不正の侵害は終了していなかった」とみるアプローチです。行為者への侵害が終了したかにみえる場合であっても、侵害者の?加害の意欲が存続しており、?再度の攻撃に及ぶことが可能であったときは、急迫不正の侵害は継続していたということができます(最判H9.6.16、鉄パイプをもった侵害者を手すりの向こうに落下させた事件です)。本問では、乙が転倒して動かなくなっていることから、少なくとも間もなく起き上がって甲に対し再度の攻撃を加えるおそれがあったとはいえず(?×)、急迫不正の侵害はすでに終了したものとみるべきだと思います。
・この2つのアプローチは過剰防衛における刑の減免根拠と関連付けて理解することができます。すなわち、1つ目のアプローチについては、侵害に直面した行為者が心理的抑圧状態のもとで行った一連一体の行為に関しては、全体として責任減少が認められ、2つ目のアプローチについては、侵害者に加害の意思があり再度の攻撃に及ぶおそれがあれば、防衛のために行われた行為には依然として違法減少が認められる、という具合です。

【因果関係について】
・僕は第1行為と死との間にのみ因果関係があり、第2行為と死との間の因果関係はないと考えてしまいましたが、それはどちらも間違いであったと思います。
・まず、第1行為について。これは因果関係としては熊うち事件と同じです。第2行為によって、第1行為による因果関係の進行が「断絶」させられるため、第1行為と死との因果関係は認められません。(したがって、第2行為と死との因果関係を認めて傷害致死の成立を認めても死の二重評価とはならない。)
・次に、第2行為について。これは、事実的因果関係としては死刑執行事例と同様です。(第2暴行がなかったとしても第1暴行で生じた傷害により死の結果は発生する＝「あれなくてもこれあり。」)しかし第2暴行は乙の死期を早める効果を有していたであり、死の一つの原因となっていたことが認められるから、公式の例外として事実的因果関係を認めてよい。

【罪名について】
・殺人罪としてしまったのは明らかなミスです小野さんがおっしゃるように構成要件周辺でなにか重大な勘違いをしているのかもしれません。
・とりあえずは、「責任要素としての故意・過失」がもたらす「犯罪類型」の差異に十分に気を配りつつ、今一度各論全体を見返していきたいと思いますｗ
・でもやっぱり構成要件的故意を認めてらっしゃる佐伯先生の法教の連載で構成要件勉強しなおそうかなぁ…
・というか読んでる判例が少なすぎることもミスの大きな一因だと思うので、判例をもっと読みます！

そんな感じです。分かりにくくなってるところやここ違うよってところは指摘していただけると幸いです。よろしくお願いします

たいへん素晴らしいまとめをありがとうございます。

過剰防衛の2つのアプローチ、興味深いです。
私は、前者の類型を量的過剰防衛、後者を質的過剰防衛と呼べると思うのですが、これも実は刑の減免根拠と関連しているのかもしれませんね。

因果関係につき、問題としての結論の都合上、第二行為について因果関係は認めるべきですが、仮定的因果経過ではなく致命傷は現に生じているので死刑執行と同列に論じられるかは問題です。

また、第二行為は死の結果につき意図的な行為ではないので、確定的に殺人の故意があった熊うち事件と同じ意味で因果関係を遮断するかどうかも問題です。
本問では結果的に第二行為から一個の死の結果を認定すれば足りるのですが、仮に別人物の行為であったなら、どちらも傷害致死を認め得るように思うのですが、どうでしょう。
難しい問題だと思います。

学説は突き詰めると難しいですが、まずは今回のポイントとして、自分がどういう枠組みのどういう段階を論じているか明確にするという点は言えると思うので、書きやすい立場で、自分なりの処理手順を確立してしまうというのも大事だろうと思います。場合によっては判例べったりというのもひとつの手でしょう。

遅くなりましたが、ありがとう！！

さて、答案を作るうえで思ったことですが、いわゆる「論点」にしたがって書き進めていくタイプではない問題、これが厄介だなあと思いました。

（もちろん、論点にしたがっていくパターンの問題でも、受験生ならそういう類の勉強は進めているでしょうから、その中でも良い答案にしていくのは難しいところであります。）

一見して論点が見えてこない、その場で考える問題に遭遇したときというのは、やはり焦りが出てきます。


出題意図が分からず、何を書けばいいのか、どこから手をつけていいのか途方に暮れる。時間はいたずらに過ぎていく。それが、後々の科目にも響いてくる…というのは恐ろしいものです。

どうも僕の場合は、それが特に民法あたりで現れます。憲法でも、やはりつかみどころのない問題がある。

そのあたりをどう克服していくかが、自分自身の課題のひとつです。

　なるほどなるほど。確かに、現場思考の問題は事前準備のできないところで、なかなか怖いところであります。まあ逆に言えば周りもそうなわけで、一発逆転のチャンスでもあるわけだけど（笑）
　抽象的なのもあれなので、実際に民事系などの問題を検討しながら考えていきたいところですが、いくつか提起しておきたい点があるので、これを考えてもらえると幸いです。

　現場思考問題といっても、学説をその場で生み出すようなことはありえないので、実際どのような問題なのか考えてみると、次のパターンに集約されるように思います：
（１）条文の適用でカタのつく、結果として論点が出てこないだけの問題
（２）一見変化球だが、実は基本論点を聞く、応用問題
（３）本当に未知の論点、難解な論点を聞く、発展的な問題。

　そこで検討すると、（３）については誰もまともな答えが書けないし、学者でも答えが出せないような問題なので、解決は求められていないと考えてよい。そこで、この場合、そのようなことが問題になりうるということに気づいたことさえ示せれば合格答案と考えます。
　次に、（１）は、論点を書こうとあせらなければ、素直に条文を適用して結論が出るので、それで合格答案と考えます。
　そして、（２）が、いわゆる現場思考問題として恐れられるタイプの問題ではないでしょうか？このような場合、結局問われているのは基本論点なので、論点さえ見破ってしまえば、あとはごく簡単な基本問題に帰着することになる。そこで、ここでも、事案整理・論点指摘で勝負がつくということになる。

　このような、事案の整理と問題点の指摘は、なにか特別な思考が必要とも思える。しかし、何のことはない、これは条文に従った事案の処理をしさえすれば克服できると考えます。
　基本的に事案は解決が求められているわけで、条文で解決できるならそれに越したことはない。そのつもりで書けば（１）は間違いなく処理できる。しかし、どうしても条文では解決できないときに論点が発生するわけで、それは「解決できませんよ」と論理的に指摘できる。その論点が未知だったら（３）の問題として処理する。基本論点だったら（２）として処理する。
　民事系であれば要件事実、憲法であれば人権パターンといった手順にのせていれば、これで大きく外すことはないように思われる。（もちろん、構成して不要な部分は省略する。）そのことに気付いた時、私は初見の問題に対して恐怖心がなくなりました。
　もし（２）のパターンがうまく指摘できないのであれば、それは基本的な条文の定義や要件効果で引っかかっているか、論点自体の意味がわかっていなかったという場合が多く、現場思考自体ができないということは考えられないのではないか。ちょっとそのあたりを再考してもらいつつ、これで処理できない問題があるか、あるとすれば何が原因で、どう対応すべきか、みんなでマニュアルを練ってみたいと思います。
　みんなも何か思っていることなど何か出してみて下さい

　乱文失礼。

　直接的に現場思考型の問題についてというわけではないのですが、僕の考えていることを書いてみます。

　小野さんがおっしゃるように、基本的な手順をおさえていれば、すぐには発見できないような論点も、外すことはないのだと思います。
　しかし、その「基本的な手順」をおさえるということが、僕にはまだ十分できていないようなのです。
　例えば、先日早稲田ローの入学試験で代位弁済が出たのですが、僕はその範囲についてほとんど勉強しておらず、漫然と考えているうちに、結局代位弁済に思い至らないまま解答を終えてしまいました。後日、代位弁済の問題だったということに気づいて、僕は、「論点落としは、順を追って考えられていないことから起こる」というある方の言葉を思い出しました。試験の際に、債権の発生、効力、消滅という順番できちんと考えられていれば、代位弁済の条文くらいは引けたのではないかと思いました。

　もっちーさんがおっしゃるように、「論点が分からない」という事態に、特に民法や憲法において陥りやすい、というのは、僕も同感です。
　僕は、その理由は、（自分の能力不足の他に、）民法(学)と憲法学の編別にあると思っています。民法はパンデクテン形式をとっていて、東大の授業編成もそのデメリットを完全に克服するものではありません。また、憲法学では、人権と統治、さらに人権は総論と各論に分かれています。どちらも、個々の事例についての考察に際しては、その中のバラバラの場所から、事例にあった複数の概念を選び出してこなければなりません。
　（刑法各論や下四法であれば一つの問題点に対してバラバラのところにある概念が必要になることはあまりありませんし、刑法総論においては刑法学自体が考察の仕方をもその対象としているので、比較的分かりやすいのではないかと思います。）

　僕が「順を追って考えられていない」のは、民法(学)及び憲法学という概念の引出しの全容がいまだによく分かっておらず、目の前の事例に対して「順を追って考え」るには、どことどことどこの引出しをみればよいのかが分からないからだと思います。
　これを解決するには、?民法(学)と憲法学の概観を把握することを意識した勉強をやっていく?事例問題を多く解き、この事例ならこの引出し、というパターンを習得していくという２つの方法があると思います。僕は、憲法と民法では適切な演習書を見つけられてないので?はできておらず、?も不十分になっています。

　一見明らかではない論点をあぶりだせない原因には、要件効果定義や基本論点がおさえられていないことの他にこのようなことも考えられるのではと思い、書いてみました。アドバイスやコメント等いただければ幸いです

次回は、番号順にとらわれず、法律科目問題３（公法）を解こうと思います。

次回の問題をお持ちでない方のために

２００９年度　法学既習者　法律科目問題３

製造業を営むY社は、２００７年度に、２００８年度採用予定のいわゆる総合職（将来管理職となることの予定された正社員）として新入社員１０名を募集し、女性Xは、最終面接まで残ったが採用されなかった。一緒に最終面接を受け採用された女性Aは、採用される際に、人事部長Bから「最終面接に残った女性の方々は、皆さん優秀だったのですが、我が社の総合職の女性枠は２名でしたので、是非来ていただきたい２名の一人としてあなたを採用することに決定しました。是非、しっかり頑張って下さい。」と告げられた。その後、無職で就職活動中であるXは、たまたま会ったAから、人事部長Bの上記発言を聞き知り、女性枠２名という制限がなければ自分は採用されていたはずだと考えた。
XはY社に対して裁判所に訴訟を提起して何らかの救済を求めることができるか。下記の資料を参考に論じなさい。なお、Y社は人事部長Bの上記発言どおりに女性枠を２名としていたものとして論じてよい。

＜資料１＞最高裁大法廷昭和４８年１２月１２日判決
「憲法は、思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想、信条を有する者をそのゆえをもつて雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできないのである。憲法一四条の規定が私人のこのような行為を直接禁止するものでないことは前記のとおりであり、また、労働基準法三条は労働者の信条によつて賃金その他の労働条件につき差別することを禁じているが、これは、雇入れ後における労働条件についての制限であつて、雇入れそのものを制約する規定ではない。」

＜資料２＞
男女雇用機会均等法が制定された１９８５年当時、募集・採用に関する規定は次のようなものであった。
　　７条　事業主は、労働者の募集及び採用について、女性に対して男性と均等な機会を与えるように努めなければならない。
１９９７年改正、２００６年改正を経た現行の男女雇用機会均等法（２００７年４月１日施行）の募集・採用に関する規定は、次のようなものである。
　　５条　事業主は、労働者の募集及び採用について、その性別にかかわりなく均等な機会を与えなければならない。

以上

昨日はおつかれさまでした。
昨日の問題について自分の理解したところをまとめました。
不明な点や説明不足である点などあればご指摘お願いします。
(勉強が進んでいない民訴法についてはなお不安が残ります)

問１

●何が問われているか
(１)(２)ともに、デメリットとその回避方法についての説明が求められているが、それに加えて肯定説否定説の根拠まで触れていた方が、問題点を明らかにする意味では望ましい。

根拠としては、つまるところ二重起訴の禁止(民訴法142条)をどう読むか、に行き着く。
・「訴え」という文言を文字通り解釈する→抗弁は「訴え」ではない(肯定説)
・「訴え」を142条の制度趣旨から広く解釈する→抗弁も「訴え」に含まれる(否定説)

●肯定説のデメリット
・審理の重複が生じて訴訟経済に反する
・既判力の矛盾抵触のおそれがある
という大きな2つのデメリットがある

個人的には、訴訟係争中に行われる当事者の証拠提出や弁論に差が出る可能性があることも挙げたい。

●肯定説のデメリットの回避方法
・弁論の併合(民訴法152条)により一括して判断する

自分の答案では、証拠や弁論に差が生じたときのために争点効や禁反言などを解決策として挙げたものの、代金債権(2700万円)と貸金債権(600万円)の間には証拠などに重複はなく、判決主文以外に既判力を拡大させなくても不都合は生じないと思われるため、的外れであったと思う。

●否定説のデメリット
相殺という手段に関するものとしては、
・相殺のもつ弁済の簡便性、が失われる
・相殺のもつ担保的効力、が失われる
訴訟の統一による回避手段に関するものとしては、
・訴えの取下げ(民訴法261条)は相手方の同意が必要
・(もし別訴の取下げが認められてたとして)本訴の抗弁として提出されても必ずしも審理されるとは限らず、再び提訴しないといけなくなるかもしれない


●否定説のデメリットの回避方法
・訴えの取下げ(民訴法261条)をする。但し、実際上難しいのは上記の通り。

もし訴えの取下げができたならば、
・反訴(民訴法146条)を行う。この場合は予備的反訴になる。
・中間確認の訴え(民訴法145条)を行う。但し、これは本訴の前提問題となる法律関係を対象とするもの(新堂『新民事訴訟法』729頁)であり、個人的には本問では難しいのではないかと思われる。

●まとめ
以上を考えると、問１は肯定説より否定説の方がデメリット回避が困難であることに気づけるかがポイントになり、自説を選ぶ上で各学説のメリット・デメリットをしっかり理解する癖がついているかを本問を通じて試したいのではないかと思う。

問２(１)
論点としては、大きく下の２つがある。

●請負契約における所有権の帰属について
x説　原始的に注文者に帰属する、とする注文者帰属説(多数説)
y説　特約があればそれに従うが特約がなければ加工の法理(民法246条)に従う、とする請負人帰属説(判例)

●ＡＢ間の請負契約における所有権帰属の特約がＢＣ間においても適用されるか
a説　Ｃは「履行補助者的立場」にあるためＣはＢと異なる主張ができない。ＡＢ間の特約がＣにも及ぶ(判例)
b説　ＢＣ間の契約はＡＢ間の契約とは別であるため、ＡＢ間の特約はＣには及ばない。

上の組み合わせは４つあるが、それぞれの結論は以下のようになる。
xa　→Ａに所有権が帰属
xb　→Ａに所有権が帰属
ya　→Ａに所有権が帰属(判例の見解)
yb　→Ｃに所有権が帰属

Ｃ側の主張としては、y説およびb説の正当性を論じるしかない一方、
Ａ側の主張としては、x説またはa説の正当性を主張できればよいことになる。


問２(２)
●留置権
民法２９５条から導かれれる留置権成立の要件は４つ
・「他人の物」であること
・「そのものに関して生じた」債権であること
・「債権が弁済期に」あること
・「不法行為によって始まった」ものでないこと

「他人の物」に何が含まれるか
通説は、債務者の所有物に限らず第三者に所有権が帰属するものであってもかまわない、とするが、債務者の弁済促進という目的からは債務者の所有物に限るべきとの少数説もある。(道垣内『担保物権法』17頁)

その他３つの要件については、本問では問題にならないと思われる。

留置権の対抗要件はその物の占有であるため(登記は不要)、占有を失わない限り誰に対しても主張できる。(但し、第三者が即時取得してしまったときは別途検討する必要がある)


●先取特権(不動産工事の先取特権)
以下の２つが問題となる。
・「債務者の特定の不動産について」主張すること(民法325条)
・「工事を始める前にその費用の予算額を登記」していること(民法337条)

前者は、本問ではあてはまらない。つまり、乙建物の所有権はＡにある。
後者は、本問では不明であるが、実際上この登記がされることはほとんどない。

また、先取特権を行使したとして、Ａの所有物である乙建物を競売してしまうことが結論として妥当かどうかにも疑問が投げかけられた。

結論的には、留置権のみが主張できるということになる

僕も問2についてまとめることになっていましたが…ばんどーさんのまとめが素晴らしくてこれ以上書けないので、問1について書きます

●何が問われているか
別訴で訴求中の債権を本訴で相殺に供することの禁止は、「それが『訴え』にあたり、142条適用」ということよりもむしろ、「その場合にも142条の趣旨が及ぶ」ということから導かれるのだと思います(百選第3版45判旨等参照)。

●肯定説のデメリット
判決はそのふたつをあげていますが、一般にはそれに加えて「(本訴原告の)二重応訴の負担」もあげられるものと思います。本訴原告は同じ一つの債権について別訴でも本訴でも争わなければならないという。

「既判力の矛盾抵触」については、それは再審により解消されるからあまり重要ではないとする考えも有力に主張されているようです(百選第3版46解説ラストのへん参照)。つまり、2つの判決が矛盾しても、後の判決が先の判決に合わせるかたちで変更されるから問題ないと、いうことです。新堂先生の教科書では「矛盾する審判が生じて混乱するおそれ」となっています。矛盾自体が問題にならないとしても、再審等のゴタゴタはやっぱり避けたほうがいいよね、ということだと思います。

●否定説のデメリットの回避方法（訴えの取下げができない場合）
訴えの取下げができない場合には、別訴と本訴の判決を同時に下す、というのが、デメリットの回避方法として考えられます。
なぜなら、相殺の担保的機能阻害という否定説のデメリットは、２つの判決が時間的に前後して下されることから生じると考えられるからです。
例えば、別訴の係属中に、お金のない別訴被告が原告に対し本訴を提起した場合を考えます。本訴被告は、別訴で訴求中の債権を本訴で相殺に供することができぬまま、もし本訴の判決が先に下ってしまったら、本訴で訴求された債権の満額を支払わなければなりません。そして別訴の判決が下る頃には、お金のない本訴原告は支払われたお金を全部費消してしまっているとすれば、本訴被告は別訴で訴求していた債権の満足を得られません。判決を同時に下せばこのようなことは起こらないように思われます。
(↓以下余談)
しかし、判決を同時に下すと、本訴原告は本訴で認められた債権に基づき一刻も早く執行をしようとし、本訴被告はそれを防ぐため、基準事後の相殺による債権の(全部又は対等額での)消滅を理由として請求異議の訴えを提起しようと急ぐ、という「かけっこ競争」がおこるのではないか、と高橋先生が授業でおっしゃっていました。つまり、不都合を避けようとしても別の不都合が生じるのだから、そもそもの不適法説が妥当でないのだ、ということです。
小野さんと二人でかけっこ競争がなんとかいって盛り上がってたのはここら辺の話なんですが、小野さん、これであってますかね？

　二人とも、凄いの一言です。
　バンチのまとめは問題の所在と思考過程が完璧に整理されているし、DDの補足で今回の論点につき学説の背景が十分に掘り下げられたと思います（これだけで解説書が書けそうな勢い…）。
　年寄組みも負けてられませんな。

　かけっこ競争についてもそういう話でいいと思います。まぁ、訴訟をスポーツだと考えれば、同時判決という解決も制度としてはあり得るとは思いますが、お世辞にも親切な制度とは言えないので、高橋流に考えれば、抗弁の機会を認めるべきということになるのでしょう。

　さて、次回は公法とのこと、また議論が錯綜しそうな予感がします。
　そこで、今回までの反省を踏まえ、スムーズな進行を図るために、ちょっと進め方を変えてみましょうか。
　基本的に答案を書く→読んで検討という流れは活かしつつ、論点の検討は誰かが事前に予習してアウトラインを作っておき、残った時間でゆっくりお互いの答案を読んで書き方などを検討してはどうでしょうか。
　あくまで提案ですが、今回は問題を選定してくれたああ阿くんに先陣を切ってもらってはどうでしょう。
　他にもなにか提案があればお願いします。

ありがとうございます！

では次回はその方法で試しにやってみましょうか。


さて、おまけに『えんしゅう本』（民法）から、勉強になりそうかな、という問題を２問掲げておきます。


第１問（素材は旧司H16第2問）
　Aは、Bに2000万円の金銭を貸し付け、その担保としてBの父親Cが有する甲不動産（時価2500万円）に第１順位の抵当権の設定を受け、その旨の登記をした。Bは支払期限までにその債務を弁済せず行方をくらました。
　そこで、Cは、この抵当権の実行を避けるため、Aに対して複数回に分けて合計800万円をBに代わって弁済するとともに、残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たので、Aはその言を信じてBに対して上記貸金債権について特に時効中断の手続をとらないまま、支払期限から10年が経過した。他方、その間に、Cに対してDが1000万円、Eが1500万円の金銭を貸し付け、その担保として、甲不動産につきそれぞれDが第２順位、Eが第３順位の抵当権の設定を受け、いずれもその旨の登記を了した。
　以上の事実関係のもとで（Cが無資力の場合も想定すること）、Aが甲不動産に対して有する第１順位の抵当権設定登記の抹消を請求するため、Eはいかなる主張をし、他方、Aはこれに対していかなる反論をすることが考えられるかを指摘し、それぞれについて考察を加えよ。


第２問
（１）所有者たるAからロレックスの時計を借りていたBは、Cにそれを売却し、占有改定による引渡しをした。この場合、Aは所有権に基づきBに時計の返還請求ができるか。
（２）（１）の事例で悪意のCはBに預けたままDに時計を売却し、Bにその旨を通知した。この場合Aの返還請求は認められるか。
（３）所有者たるAから時計を借りていたBはCにその保管を依頼した後、Dに売却しBがCにその旨通知した。この場合、AのCに対する返還請求権は認められるか。
（４）（１）の事例で善意・無過失のCが時計を持ち帰りそのまま使っていた。その後BはCから時計を買い戻し、自ら使用した。この場合、AからBへの時計の返還請求は認められるか。

次回は、法律科目問題２（刑事法）を解こうと思います。


次回の問題をお持ちでない方のために

２００９年度　法学既習者　法律科目問題２
（※機種依存文字を回避するために、問題文中におけるマル１、マル２、マル３は、それぞれ（１）、（２）、（３）と表記した）

１．Fは、まとまった現金が必要となったため、自分が持っている美術品を売却することとし、美術品に詳しい友人のXに売却を依頼した。その際、売却の手数料は売却額の１５パーセントと定めた。Fが売却を依頼した美術品は（１）、（２）、（３）の３点で、そのうち（３）は実は２年前に自分が盗んだものであったが、こうした事情をXは知らなかった。３点の美術品のうち、（１）と（２）については、美術品愛好家のAに予想以上の高値（合計１０００万円）で買い取ってもらったが、借金に追われていたXは現金が欲しくなり、Fには７００万円で売れたといって７００万円から手数料１０５万円を差し引いた５９５万円を渡し、残りは自分の借金の返済にあてた。（３）については、Bに３００万円で売却することにし、代金を受領したが、その後知人Cから（３）はFが盗んだものであるとの話を聞き、受領した現金を着服しても、Fの弱みを握った以上訴えられることはないと考えて、売却代金をFに手渡すことなく、自分の借金の返済に使った。
　Xの罪責について論じなさい。

２．警察は、Xによる一連の金銭の授受の証拠を得るため、X方の捜索を行うこととし、上記１記載の事実を理由として、創作場所を、Xが居住する「甲市乙町１丁目丙マンション１０１号室」、差し押さえるべき物を、「本件に関係する金銭の授受を明らかにするための、（１）帳簿、メモその他の文書、（２）パソコン、フロッピーディスクその他の電磁的記録媒体」とする捜索差押許可状を得た。同礼状に基づくX方の捜索により、Xが使用していたと思われるパソコン１台が発見された。警察官Kがパソコンのスイッチを入れたところ、システムの起動にはIDとパスワードの入力を必要とする設定がなされていたため、Kは、捜索に立ち会っていたXにそれを教えるよう求めたが、Xは拒否した。そこで、Kは、その場でシステムを起動させることは無理であると判断し、スイッチを切ってパソコンを差し押さえたうえで、警察の専門部門にパソコン内のファイルの解読を依頼した。専門部門によってファイルが解読された結果、同パソコンには、Xが入力したと考えられる大量のデータが記録されていたものの、本件の一連の金銭の授受に関するデータは全く記録されていないことが明らかになった。
　本件における捜索差押えの適法性について論じなさい。

以上

おつかれさまです。
まとめます！

２．(刑訴法)

【令状の記載の適否】
・差押え目的物の概括的記載が許されるか？
　捜査機関の権限逸脱・濫用の防止
　↓
・捜査の初期の段階では特定は難しい
・「本件に関係する」「金銭の授受を明らかにするための」
　　→十分に特定されている
　↓
・適法

【パソコンの差押えの適否】
・令状に記載された目的物に該当するか
　（＝被疑事実との関連性があるか）を確認せずになされた差押えの適否？
　↓
（必ずしも確認してからではなくてもよい）
　↓
比較衡量
(−)
・目的物該当性が不明
・本件に関連しない、パソコンの内容についてのプライバシーを侵害（憲法35条）
(＋)
・Ｘがパスワードを教えなかったことから、関連性があるとの判断も合理的といえる
・Ｘの協力も得られず、内容の確認には専門的な技術が要るため、差押える必要性があった
・今差押えなければＸにデータを消去されるおそれがあり、緊急の必要があった
・まずパスワードを教えるよう求めており、捜査機関に不当な目的はないとみれる
　↓
・適法or違法(もっちーさん)

１．（刑法）

【?・盗品等譲受等】
・あっせん
　　→故意なし、×
・受領した金銭の保管（認識以後）
　　→「保管」行為があるとはいえないのでは
　　　売却代金は「盗品」にはあたらないのでは（もっちーさん）

【?・横領】
・不法原因給付
　Ｘが借金の返済に充てた金銭は、「他人の」物といえるか？
　↓
（肯定）
不法原因寄託だから、民708にはあたらず、依然としてＦのものといえる。
したがって、金銭はＸにとっては「他人の」物にあたり、横領が成立。
（否定）
不法原因給付(民708)により、Ｆの所有が失われる。
民法の原則どおり、金銭は占有者たるＸのものとなるため「他人の」物とはいえず、横領は不成立。

※否定した後、別途遺失物横領の成立を検討する余地もある。
※物の他人性ではなく、委託信任関係を否定するやり方もある。

【??・詐欺罪】
（Ｆからの返還請求を免れた行為）
・無意識の処分行為だが？どうか？（ニコリ）

【??・横領罪】
（金銭を自己の借金の返済にあてた行為）
・横領の構成要件
　→寄託物の売却代金も「他人の」物にあたる
・背任の構成要件も満たすが、どちらが成立するか？
　→権限濫用なら背任、逸脱なら横領（ニコリ）
　→本問は逸脱で、横領罪が成立

理解不足や舌足らずなところがかなりあるかもしれません。補足、質問等していただけるとありがたいです。

宿題は
(1) 「不法原因寄託」とはどのような議論か？
(2) 処分行為が無意識に行われた場合でも、交付行為（詐欺罪）を認めてよいか？
(3) ??につき、詐欺と横領がどちらも成立するとすると、罪数はどうなるのか？
(4) ??につき横領が成立するとすると、どの範囲で成立するのか(405万or255万)？
だったと思います。

よろしくお願いします！


小野さん、お疲れさまです！

(1)「不法原因寄託」とは、財物の終局的な移転を意味する「給付」ではなく、将来の返還が予定されている「寄託」の場合には、たとえ財物移転が不法な目的の下になされた場合であっても、不法原因給付(民708)は成立せず、依然として寄託者の所有は刑法上の保護を受ける、という議論だと理解しました。

(2)詐欺罪において、処分行為に交付意思を必要とする説と必要としない説の（一応の）対立がみられます。判例は交付意思を必要とする立場に立つようです。
　本問では、Fに債務を免除する等の意思が無いため、交付意思必要説からは詐欺罪の成立が否定されるようにも思えます。ですが、必要とされる意思の内容はかなり緩和されておるらしく（詳しくは調べていません）、必要説からも交付意思を肯定する余地はあるのではないかと思われます。
　交付意思不要説も「意思に基づく占有の終局的移転」等を処分行為の成立に要求しているため、結論の差異はあまりないそうです。本問ではFは意思に基づきその後の請求をしていない（＝財産的利益の終局的移転）ので、処分行為は認められると思います。

(3)ニコリさんの言う通り、同一の財産権に向けられた犯罪であるため、横領は共罰的事後行為となり、詐欺との包括一罪のなると考えられます。先日は真っ向から反対していましたが、判例がありましたね（ホテルの一室で覚せい剤をだましとり、運び出した後に被害者を殺害した事例で、詐欺もしくは窃盗と２項強盗との包括一罪とした）
　ところで、共罰的事後行為たる横領は、委託物横領でよいのか疑問に思います。詐欺罪成立後は、Xが手数料を超えた金銭を占有することについてFの委託が無いからです。だとすると、それを不法に領得したからといって委託物横領は成立しないのではないでしょうか。せいぜい占有離脱物横領が成立するにとどまると思います（バンチの言う通り）。
　そうすると、横領をむしろ３についての問題として主に論じるモッチーさんのような構成が適切だったのではないか、というふうに思われます。
　この項がおべっかづくしみたいになってますけど(笑)、ホントにそう思ってます。

(4)みなさんおっしゃる通り問題なく255万だったと思います。詐欺については、正当な手数料の分については、錯誤に基づくFの意思によって新たにXに移転した財産的利益とはいえません。横領については、「権限無くして所有者でなければできないような処分をする意思の実現」が横領行為だとすれば、Xが正当に受領する権限をもつ手数料の部分については、これを認めることはできないと考えられるからです。

D.D.ありがとう！
（３）の説明を読んで、なんで自分が１と２について横領を論じなかったかが分かりました（笑）
個人的な理解としては、２項詐欺に該当するということは、「財産上不法の利益を得」たわけであって、利益を得た部分についてはもはや詐欺罪で評価しつくされていると考えられるのではないか、とみました（利益を得たら、それを自分のものとしてしまうのは当然予想されていることだと思いました）。
とはいえ、このように考えたとしても、僕はまるっきり横領の点を無視して論じてしまっていたので、ニコリのいうように理由付けをしておけばよかったかと思います。

そして次回の問題を載せます。

２００９年度　法学既習者　法律科目問題１

　A（個人）は、甲土地を所有し、これをB株式会社に賃貸している。B社は、甲土地上にB社名義の建物を所有し、そこで営業している。Aは、甲土地をC（個人）に売却しようとしている。この場合について、以下の各問いに答えなさい。

（１）CがB社に対し、甲土地の賃料を請求するためには、誰が何をすることが必要か。複数の考え方を比較しつつ、論じなさい。

（２）B社は、甲土地の賃貸人が旧知のAから名前も聞いたことのないCに変わると聞いて不信感を抱き、A及びCに対し、賃貸人が交替することについて異議を述べた。B社のこの異議を法的にどう評価すべきかを論じなさい。

（３）B社は、（２）の異議を述べた後、Cを被告として、CB間に賃貸借関係が存在しないことの確認を求める訴えを提起したところ、B社とCとの間で、賃料の減額を条件に、CB間に賃貸借関係が存在することを確認することをその内容とする訴訟上の和解が成立し、調書に記載された。その後、CがB社に対し、甲土地の賃料の支払いを求める訴え（後訴）を提起した。この後訴について、次の各小問に答えなさい。

　１．B社は、Cが賃貸人であることを争うことができるか。
　２．和解に際してB社に錯誤があった場合、B社は、Cが賃貸人であることを争うことができるか。
　３．B社の代表者として訴訟上の和解をした取締役DにB社の代表権限がなかった場合、B社は、Cが賃貸人であることを争うことができるか。

昨日３人で集まって、議論を９つの質問にまとめました！

１　「メディアの特権」の理論と実務

・「マス・メディアの社会的影響力」とは？
・マス・メディアは「知る権利」に奉仕するか？
・記者個人よりも法人に自由を認める今の制度は、本当に効率が良いのか？
　　※付随して、アクセス権の問題
・「取材源秘匿」の実際の重要性？
・新聞は他のマス・メディアと（どう）違うのか？

２　法と社会とマス・メディア

・民主的政治過程とアジェンダ・セッティング機能の関係とは？
・法的に認められた権利と、マス・メディアによる社会的制裁　〜弱い者いじめか？〜
・犯罪当事者の報道は、誰のためにどこまで許されるのか？

・マス・メディアとは、誰のための何なのか？

＞もっちーさん
清宮さん用の資料はワードでもう少し詳しいものを作りますね

これだけだと、参加していない人は全然内容が分からないと思うので、バシバシ質問をください！
あと、小見出しは僕がテキトーにつけたので、こうでもいいんじゃないっていうのがあれば提案してもらえるとうれしいです！！


あと補足として、清宮さんへの質問のスタンスに関する話（昨日出た話）を書いておきます。

　今回、我々「法学徒」との議論に参加してくれる清宮さんは、大学で学んだ「メディア研究者」としての側面と、これから新聞社の記者として活動する「メディア実務家」としての、２つの側面を持っている。
　「Ｍ研究者」と「法学徒」との対話は、事実の真理を探究する社会学と、規範の学問である法学との違い（対立？）を浮き彫りにし、「知の摩擦」を引き起こすだろう。これに対し「Ｍ実務家」と「法学徒」との対話は、法学の理論が前提とする認識を、実務の視点から問い直すはたらきをもつ。
　法学と社会学の違い、及び清宮さんに２つの側面があることは、議論を進めるにあたり意識しておくべきことだと思われる。