2008年度早稲田大学法学部入学者コミュの今関憲法の人注目

違憲審査制について書いてみました
参考にどうぞ

※間違ってても責任負いません。

模範解答作れなかったので、私的見解をちょっと書いてみます。
８号館サイトを見たら、今関はどうも模範解答が大嫌いな模様

前期それ知らずに普通にＬＲＡとレモンテストを書いた人間はほとんどＣだったそうな。

俺それ書いてＢだったけどｗ

他が良かったのかどうなのか真意のほどはわからんけど、

とりあえず今関が模範解答嫌いなのは間違いない！！！！

何故なら俺の答案がＢのはずがな(ｹﾞﾌﾝｹﾞﾌﾝ



まず「違憲審査制」について。

去年出たからまぁ出ないかなぁとか思ったけど
どうも毎年出てるみたいなんで出るかとｗ

無難に。




まず、違憲審査制は二種類ある。

付随的違憲審査制(日本・アメリカ)

抽象的違憲審査制(ドイツ)

一番の違いは、具体的事件が起きていないときに違憲の判断をすることができるか。
ここではとりあえず分かりやすく政教分離違反事件が起きたと仮定して話を進めます。


抽象的違憲審査制は具体的事件が起きていないときに、違憲判決をすることができる。

ドイツは「憲法裁判所」なるものを設けてるみたいで、そこが判決を下すらしい


日本の「付随的違憲審査制」は具体的事件が起きないと違憲審査をしてくれることはできません。

それを「司法消極主義」と言って、国民主権の建前上、国民が決めた法律が違憲になることに積極的にはならない考えをしている。

それも判例が判示してるわけです。

「恵庭事件」･･･住民が自衛隊の演習がうるさいからと言ってコードを切断してしまったという事件。住民はそもそも自衛隊そのものが違憲だと言って、自分は無罪だと主張した。
判決の中では一行目に「構成要件に該当せず、無罪」と書かれてあり、自衛隊が違憲かどうかの判断を避けた。

だから日本は付随的違憲審査制であって、司法消極主義であって、それは私権保障型と言える。

それに対して抽象的違憲審査制は憲法保障型と呼ばれることがある。
それは私権に捕らわれずに憲法が正しいかどうかを憲法裁判所が抽象的にいつでも判断してくれるからであり、ドイツはこれを採用していて、司法積極主義らしい。


日本で、どう考えてもおかしいと思える国の行為があった時･･･
付随的違憲審査制を採る日本で、実際に事件が起きないと国民はその行為を裁判所に出訴できないのかというと･･･

そうでもない。

政教分離違反の裁判なんかは自分の意見が侵害されていないのにも関わらず多くの裁判が提起されている。それは何故か。

日本には「客観訴訟」という制度が設けられているからだ。

これは、具体的事件が発生しなくても出訴できるという制度で、法律で例外的に設けたもの。

原則的には具体的事件がないと国民は違憲かどうかを争えません。
でも、例外的に客観訴訟という制度を設けて争えるようにした。

国民が具体的事件なしに訴えることができるのは、選挙訴訟と住民訴訟の二種類。

選挙訴訟は名前のとおり、選挙に関する違憲訴訟。
良くあるのは議員定数不均衡。

あの事例なんかは自分の権利が侵害された、って言って訴えてるわけではない。
あの地区とこの地区でこんなに差があるじゃないかー

と言って訴えているに過ぎないわけで。


住民訴訟は政教分離違反の時に使う訴訟方法です。

知事がどこぞの宗教に何億ものお金をあげたとして･･･

別に自分の権利は侵害されてはいないけど、住民訴訟という方式を使えば訴えることはできます。その知事の行為って違憲じゃないの？と言えば裁判所が判断してくれます。

住民訴訟は地方自治体の住民訴訟しか規定がないものであるから、
国が行った具体的事件性を伴わない行為に対しては争うことができないのが現状らしい。


だから、例えば･･･
クリスチャン系の学校に対する国の援助が厚すぎるのではないか？
と言って住民訴訟を起こすことはできない。

それに対して裁判所が判断してくれることはないです。

その援助で自分が精神的にダメージを被った！！

と言って思想良心の自由が侵害された･･･あるいは信教の自由を害された、
という損害賠償請求でしか争うことはできない。


イラク特訴法なんかの名古屋高裁判決も、確かそう。

自衛隊がイラクに侵入してうんぬんで私は精神的に被害を受けたから、国に損害賠償請求をする、と言って

名古屋高裁は、「心的ダメージはなく損害賠償は認められないが、補足意見として国の行った行為は違憲だ」と判示したわけです。


話が逸れました。

何故国を訴えることができないのかというと、
そういう判例があるからです

「警察予備隊違憲訴訟」という1952年に判決が下された判例。
※自衛隊の前身＝警察予備隊

鈴木さんって人がいきなり自衛隊は違憲だといって最高裁に自衛隊を提訴した事件。

半旨の中で

「具体的争訟事件が提起されていないのに･･･抽象的な判断をくだすごとき権限を行いうるものではない」

と抽象的違憲審査制をキッパリ否定したわけです。

だから今でも日本は付随的違憲審査制であっても、抽象的違憲審査制ではないと言われています。



だから、単純明快に2007年度の今関のＢ−１の問題に答えると･･･

付随的違憲審査制は、実際に具体的事件が起きなければ違憲・合憲を裁判所で争うことができないという制度

抽象的違憲審査制は、特別に「憲法裁判所」を設けているため、国民が国の行為が違憲だと思えば直接出訴でき、そして憲法裁判所が違憲・合憲の判断をしてくれる。

すなわち一番の違いは具体的争訟が起こっていてもいなくても憲法判断を下してくれるのが抽象的違憲審査制。

具体的争訟が起こっていないと憲法判断を下してくれないのが付随的違憲審査制。

付随的違憲審査制のデメリットは、日本の場合だと、客観訴訟という制度があるにしても、国の行った違憲行為だと思われる行為を、具体的事件性がなければ裁判で争うことができない。

付随的審査制のメリットは、憲法判断を避けることで、司法の独立を守り、政治の作った法律を尊重することにある。
国民主権の建前上、司法よりも立法行政の方が国民の意見が反映されるため、立法行政の作った法律を重視することで国民主権をより実質的なものとすることができる。

↑要するに政治の作った法律がバシバシ違憲になっちゃうと国民主権じゃなくて裁判所主権と言うか、裁判所が法律作ってることになるんじゃねーの？ってこと

司法消極主義は、消極であるからこそ、国民に密接に関係している行政立法が積極的でいられるということ。

司法を消極的にすることで裁判所の暴走を抑えられると言うのもあるし。
最高裁が15人の裁判官しかいないなかで、最高裁に憲法判断を下させると、

立法行政よりも裁判所の権限が強くなりすぎて、裁判所のコントロールをすることができない国民が被害を被る危険性がある。

だから裁判所を消極的に抑えるということで、
国民主権をできるだけ実質的にするという点は

付随的違憲審査制のメリットだと言えると思われる。





これ･･･全部読んだヤツはコメントよろｗ

絶対にいないと思うんだが･･･いるんかね？ｗ

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