刑法コミュの公職選挙法235条（虚偽記載罪）の構成要件を不真正不作為犯として扱えますか？

たぶん前例はないんでしょうけど、解釈としては可能のように思いますが・・
某所での質問に対し自分で答案風の文章を書いてはみたのですが、そこまで自信があるわけじゃないし刑法学的にはどうなると思われるか、みなさんのご意見を聞いてみたいと思いました。検証お願いいたします。


■質問【削除】 No.5336460［ 2009-10-02 18:10 ××× ］
□田中美絵子を経歴詐称で告発する方法
http://oshiete1.goo.ne.jp/qa5336460.html

田中美絵子議員の騒動はご存知だと思います。
経歴を要約すれば、以下の通りになります。

学歴：　帝京女子短期大学、明治大学政治経済学部卒。現在は明治大学大...

この続きは僕は保存してないので、きちんと書けません。。
たしかにちょっと過激な質問のような気がしますけどね。ただ単に告発の同意者を
募るものではなく、実際に単に追随し告発を促すような回答もありませんでした。
しかし、質問内容が原因で、回答ともども削除になったそうです


私の回答

miekofan　経験者：参考意見

　前半の質問について、公選法235条の法的問題のみに絞って回答します。
　これとは別に、×××さんが疑問にお感じなるような事柄について、田中議員並びに民主党は答えを尽くしたとは言えず政治的責任（説明責任を含む）を負い続けているのですが、それについては文字数の関係で割愛となります。

　先の衆院選での田中美絵子議員の選挙活動が公選法235条違反になるのではないか、というご質問ですが、結論から申し上げますと、私個人の見解としては今報道されてる事実を基にすると、微妙、どちらにも取れるのではないか、という感想を持っています。

　まず、田中議員が派遣社員やライター、秘書として働いていたことは事実なようなので、自らを社会的弱者と唄うことについては"法律上は"特に問題はないと思います。

　問題となる行為は、コスプレ風俗ライターであったことや違法スレスレの出会い系サクラのアルバイトをしていたこと、映画にヌードで出演していた等を黙っていたという田中議員の行為です。これらが"選挙において事実上重要な過去の経歴を公にしなかった"として公選法235条の「不作為犯」が成立するかどうか、ということが法的責任として問われ刑事上問題になってきます。

　刑法における行為という概念は「作為」と「不作為」を含みます。ですから、今回の田中議員のように積極的に詐称したわけではなくただ黙っていたにすぎない場合でも、文面上は「虚偽の事実を公にした」と書いてある公選法235違反を問える可能性は十分あります。国語と法律用語で違うところですね。法律上では「不真正不作為犯」という概念です。不真正不作為犯が成立し、田中議員を処罰するためには(1)作為義務(2)作為可能性・容易性(3)作為との構成要件的同価値性の各要件が満たされることが必要になります。ではこれを検討してみましょう

(1)の作為義務について
　選挙の候補者は、コスプレ風俗ライターであったことや違法スレスレの出会い系サクラアルバイトをしていたこと、ヌードモデルで出演していたことを逐一発表しなければならないのか、そのような義務を負うのか、ここは難しいところです。これを単なるアルバイトと考えれば公表することは必要ないでしょう。しかしこの条文の趣旨から考えるとどうでしょうか。新間正次（しんま しょうじ)氏の学歴詐称事件で、名古屋高裁は公職選挙法235条１項の趣旨を「選挙人が誰に投票すべきかを公正に判断し得るためには、候補者について正しい判断資料が提供されることが必要」ということにあると定め、また公職選挙法235条の「経歴」とは「候補者が過去に経験した事項であって、選挙人の投票に関する公正な判断に影響を及ぼす可能性のあるもの」との判決を下しています。この235条の趣旨と「経歴」の定義から
作為義務の内容を考えると、コスプレ風俗ライターや出会い系サクラのアルバイト、映画でのヌード披露等も「選挙人の判断材料」「公正な判断に影響を及ぼす」経歴であるから、田中議員はこれらの情報を公にしなければならない(1)作為義務があると考えることができます。

(2)作為の容易性・可能性
　時間的に選挙活動期間は２週間もあり、選挙カーや自転車なども用意されてあったのであるから、事実を有権者に伝えることは(2)容易であり、可能だったでしょう。異論のないところだと思います

(3)作為との構成要件的同価値性
　耳慣れない言葉ですが、簡単に言うと”悪さ加減”です。他の作為的な公選法235違反のケースと比べて、どれくらい悪いか、ということです。一般に選挙において性的なスキャンダルというのは事実上重要な影響を与えるものであります。具体例は差し支えますが、スキャンダルが重要な影響を与えた選挙戦は枚挙にいとまがありません。今回の田中議員の一連の報道であれば、選挙前に公表していた場合と公表していなかった場合で選挙結果が著しく違うことが予想され、それは他の事件、つ例えば大学名等を積極的に虚偽表示をした候補者たちとの事件同程度、あるいはそれ以上の重要性がある、と考えられることができます。”悪さ加減”が甚大だ、ということですね。(3)構成要件的同価値性もあると考える方が素直と言えそうです。もっとも、テレビのコメンテーターたちの発言から鑑みるに、報道された程度の事実は大したことではなくむしろ良いことだ、選挙への影響はなかった等と主張する向きもあるようなので、そうであれば、(3)構成要件的同価値性はない、ということになります。

・・・あれ、なんだか、十分に田中議員を立件できることができそうな流れになってしまいましたね。グレーゾーンであることは間違いないと思うのですが。
　
　気をつけなければならないのは、田中議員の「不作為」が犯罪になる「不作為犯」は、非常に慎重に取り扱わなければならない事項だということです。なぜなら、犯罪を取り締まる行為というのは国家権力が強制的に人の身体の自由を奪う事柄であり、しかも不作為が犯罪となるのでは、何もしていないのにいいがかりをつけられて犯罪とされる可能性すら感じてしまう危険なものとも言えるだからです。ですから、私個人的感覚、価値判断としては、今報道で出ている程度の事実であれば刑事罰を与えるのは許してもいいのではないか（繰り返しますが、政治的責任は別問題）と宥恕、しかしこれから、例えば過去に凶悪犯罪に加担していたことが明らかになったりするのであれば、上記(1)〜(3)の要件を満たし公選法235条違反の容疑で逮捕→起訴してもいいんじゃないかなぁ、というように思っています。

　法律というのは道具であって、結論・価値判断から逆算するように、なんとでも言えるところがあるのですね。

　もし、235条違反となれば、当選は遡及的に無効となり田中議員は最初から当選していなかったことになり、今までに得た歳費（お給料）は没収になることを付記しておきます。　

　以上はあくまで、法的側面から捉えた部分にすぎず、田中議員並びに民主党は政治的責任を負い続け、また関連してマスコミの報道姿勢の問題の方が民主主義の機能という面からずっと深刻な問題ではないかと思います。