２１組×阿呆学部×文ニートコミュの授業対策委員会。

授業に関する質問とか、なんでもここに書き込んじゃいましょう。
特に専門は助け合わないとどーにもならないと思われるので。
需要と供給がどれだけあるのか知らないけれども。
原則ギブアンドテイクということでー。
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コメント(15)

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こんなん作ったからには、聞きたいことがあったわけです。笑

火曜の刑法なんだけれども、、

「被告人に有利な類推解釈」のところで、
こいつが正当化されるときの根拠として、刑法３５条があげられてましたよね？
なんでこれが根拠になるのかがわかりません。
裁判官が被告人の行為を”正当な業務”と解釈した時だけってことなのかな？
誰か分かる人いますかー？

[2] mixiユーザー 04月26日 05:45

私の理解では･･･
35条は「何が正当かはっきり定められていない場合には裁判官の裁量に任される」ってことだから、「これは正当である」っていう類推解釈ができるんじゃないかなぁ。

[3] mixiユーザー 04月26日 08:50

補足：
刑法35条（違法性阻却事由）の正当な業務は本文に「規定無し」
すなわち立法者＝国会は裁判官の解釈に委任
→つまり、法に定められていない例外的な事由について
それが犯罪であるかどうか、および「被告に有利な類推解釈」は立法者が裁判官に一般的に委任している。
←　立法者のその趣旨が認められない、違法性阻却事由が例外的規定として明記されているものを除く

被告に不利な類推解釈の禁止は大原則（立法趣旨より。罪刑法定主義の二つの大原則の一つ）
→「有利な～」は例外的規定がないかぎり35条より裁判官の裁量

PS:「疑わしきは被告人の利益に（白鳥）」はこの時の裁判官の指針か？（縮小類推解釈）
PS:これは形式的には「原則」と「例外」の関係とも考えられる

[4] mixiユーザー 04月26日 23:55

なるほどなるほど。
朝早くからありがとうございますー。

それ以上の規定がないからあとは裁判官の解釈次第ってことか。。
．．．ってことは、まず被告人の行為が「業務」として認められること、が前提ですよね？

[5] mixiユーザー 04月27日 00:36

A(拡張類推解釈) || A'(解釈) |A''（縮小類推解釈）

A …　禁止（原則）
A'…　明文化された例外規定（その条項の違法性阻却事由あり）に従う
A''… 明文化された例外規定（その条項の違法性阻却事由）なき場合、刑法35条（一般的な違法性阻却事由）により（立法者の委任にもとづいて）裁判官の裁量にまかせられる。
しかし、その場合立法者が想定しているのは一般の国民・市民。
国民感情がどのようなものか、これが一番難しいんじゃねえか？（cf. 時代状況と判例によるコンセンサスの積み重ね）

「業務」って垣内さんの授業でも最初の交通事故で出てきたけど無茶苦茶幅広いよ。「日常的に繰り返すこと」って？
（cf. 交通事故　→　業務上過失傷害）

[6] mixiユーザー 04月27日 23:35

いくら幅広いっていっても「業務」って概念があるってことは「業務じゃないこと」が存在するってことじゃないですか？

とりあえず判例みてみないとなんともいえない面はありますね～。

．．．ところで。
一方的に質問してばっかなんだけどいいんだろうか(´ﾍ｀；)

[7] mixiユーザー 04月28日 00:20

いやいや法律学小事典で業務上過失引いてみたらわかるよ。
「この趣旨については、本来、社会的な地位である業務として反復して行われる行為について認められる過失であり、重大な過失を類型化したものである見解などいくつかの理解が主張されている。「業務」は判例により拡張され、失火については、火気の安全に配慮すべき社会生活上の地位をいうとされる。過失致死傷については、社会生活上の地位に基づき反復継続して行う行為であって生命身体に危険な行為をいうほか危険防止を義務内容とする業務も含むとされ、また自動車運転はほぼそれ自体が業務とされている」

つまり、危険防止を業務内容（社会的な地位＝社会的に認められて？、反復して行われる行為）とするものはすべて「業務上～」になるんじゃないの。
つまり業務でないもの＝一回限りの行為や反復を伴うけれども社会的に認知されていないもの、及び業務であっても安全を配慮すべき義務が伴わないもの、を除いてすべて「業務上過失～」になる予感。
たとえば学生（という社会的地位？）なら授業を受けているのが業務？しかし、その業務内でそれに付随して何か傷害なりなりを犯すことがあるだろうか？　しかし、教師は「業務」かつ「教えている生徒の安全を配慮する義務が当然ある」、と考えられる。
自動車運転はそれ自体安全配慮義務が求められる「社会的に認められた(cf.公安委員会の免許証)反復して行われる行為である」、と。

こう考えると法益保護の側面強いね。
法益保護と人権保護が激突する場面がきそうな気がする。

[9] mixiユーザー 04月28日 22:10

まだノートを見直していないので簡単に。
現実とケースの理念型との衝突の意味で解していました。
基本的人権は裁判を通じてどういうケースを法が（立法者が）想定しているのか、と現実（種々さまざま）との齟齬をつき合わせていける。法的現実を現実に対応させていける。あるいは現実を法的現実に合うように修正していける。現実とのやりとりが裁判を通じて表れる。
刑法はまさに法の想定するケース（立法者の意志）と現実との激突と言えよう。

しかし、統治機構は法的現実（立法時の意志）が現実とどう絡むのか、必ずしも直面さてくれない。現実が乖離というかねじれている側面がある（現実政治は法的現実に従っていない側面が多い？　ー　議院内閣制の例）

＜＜統治機構に関しては前期の社会思想史のテストで少し考察してみたんだが、カール・シュミット…憲法自体に憲法制定能力がないのであるから憲法を超える事態には超法規措置である大統領緊急令は無条件に正しい、という論がでてくる。私が書いたのは、現行民主主義は「追認」にすぎず「参加＝変更可能性」になりえていないという論。＞＞
統治行為論？憲法判断回避？
「国民投票法案」もさまざまな問題をはらむ。
たとえば統治機構を変えてよいのか？という問題。
基本的人権は時代にあわせて変えるべき、という議論は成立するが、統治機構はそもそも変えうるのか、or 現実はどうなのか、
その事自体が高度に政治的だしね。（俺の意見も極めて政治的）

統治機構の現実が見えない。及びそれが違憲「立法」審査の対象にならない点かなあ。

[10] mixiユーザー 05月10日 00:40

白鳥判断に関して。
刑法1の授業でそれは「刑訴」だと。
なるほど「証拠採用」時の指針なんですかね？

縮小類推解釈はあくまで刑法における条文の文言解釈だと。
そうすると白鳥判断を持ってきたたのは的外れですね。反省。

[12] mixiユーザー 05月22日 23:31

ホルスト・エームケ

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E3%83%9B%E3%83%AB%E3%82%B9%E3%83%88%E3%83%BB%E3%82%A8%E3%83%BC%E3%83%A0%E3%82%B1

らしい。ほとんど情報がない。

[13] mixiユーザー 05月22日 23:59

http://www.geocities.jp/stkyjdkt/statekojin.htm

ちょっとだけあった。

https://qir.kyushu-u.ac.jp/dspace/bitstream/2324/2107/4/KJ00000724188-00001.pdf
http://dp07.dap.ndl.go.jp/cgi-bin/ndlopac/ndl-serial?kywd=260459800

[15] mixiユーザー 05月23日 00:09

スメント学派というらしい

http://www.geocities.jp/stkyjdkt/staatsrecht0.htm
http://dspace.wul.waseda.ac.jp/dspace/bitstream/2065/2494/1/A03890546-00-077020229.pdf

エームケ自身とは少しずれているみたいだが読んでみる。
カール・シュミットとの対抗がありそう。

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