３月１８日の司法試験問題

１、違憲審査に関する次の記述について、判例の趣旨に照らして、正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい｡

第三者の所有物を没収する言渡しを受けた被告人は、当該第三者の権利を援用して、所有者に対し何ら告知、弁解、防御の機会を与えることなくその所有権を奪うことは憲法に違反する旨主張することはできない。

１
こたえ
『Ｘ』

２、いわゆる政教分離に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

国公有地が特定の宗教的施設の敷地として無償提供された場合に政教分離原則に違反するか否かを判断するに当たり、当該宗教的施設の性格、当該無償提供に至る経緯及びその提供の態様については考慮に入れるべきであるが、これらに対する一般人の評価についてまで考慮に入れることは、多数者による少数者の宗教的抑圧につながるおそれがあるので相当ではない。

２
こたえ
『Ｘ』

３、ＡがＢに対して融資をしていたところ、Ｂがその所有する建物をＢの妻Ｃに贈与し、その旨の所有権移転登記手続をしたことから、Ａが詐害行為取消訴訟を提起した。この場合に関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．Ａは、ＢからＣへの所有権移転登記の抹消登記手続を請求することができるほか、ＣからＡへの所有権移転登記手続を請求することもできる。

イ．Ａは、ＢからＣへの所有権移転登記の抹消登記手続を請求することなく、ＢＣ間の贈与契約の取消しを請求することができる。

ウ．Ａは、詐害行為の取消しを請求するに際しては、Ｂ及びＣの両方を被告として訴えを提起しなければならない。

エ．Ａは、ＢＣ間の贈与契約が債権者であるＡを害すること及びそのことをＢ及びＣが知っていたことを主張・立証しなければならない。

オ．Ａは、ＢＣ間の贈与契約の当時Ｂが無資力であったことを主張・立証すれば足り、詐害行為取消訴訟の口頭弁論終結時までにＢの資力が回復したことは、Ｃが主張・立証しなければならない。

１、ア ウ ２、ア エ ３、イ エ
４、イ オ ５、ウ オ

３
こたえ
正しいものは
『４』
イ．正しい
Ａは、ＢからＣへの所有権移転登記の抹消登記手続を請求することなく、ＢＣ間の贈与契約の取消しを請求することができる。

オ．正しい
Ａは、ＢＣ間の贈与契約の当時Ｂが無資力であったことを主張・立証すれば足り、詐害行為取消訴訟の口頭弁論終結時までにＢの資力が回復したことは、Ｃが主張・立証しなければならない。

４、結果的加重犯の共同正犯の成立が認められることを前提に、次の【事例】及び各【見解】に関する後記の各【記述】を検討し、誤っているものを２個選びなさい。

【事 例】
　甲と乙は、丙に対する傷害を共謀し、共同して木刀で丙の手足を殴打していた際、甲は丙に対する殺意を抱き、木刀で丙の頭部を殴打し、丙はその殴打により脳挫傷で死亡した。なお、乙は、甲が殺意を抱いたことを知らなかった。
【見 解】
Ａ説：共同正犯とは、数人が犯罪に至る行為過程を含めた行為を共同することであり、特定の犯罪を共同して実現する場合はもちろんのこと、単なる行為を共同して各自の意図する犯罪を実現する場合も、それぞれの行為について共同正犯の成立を認める。

Ｂ説：共同正犯とは、数人の者が共同して特定の犯罪を行うことであり、構成要件の間に重なり合いがあれば、そのうちのより重い犯罪について共同正犯の成立を認め、軽い犯罪の故意しかない者には、軽い犯罪の刑を科す。

Ｃ説：共同正犯とは、数人の者が共同して特定の犯罪を行うことであり、構成要件の重なり合う限度で軽い犯罪の共同正犯の成立を認める。
【記 述】

１、Ａ説からは、甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。
２、Ｂ説からは、甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。
３、Ｂ説に対しては、犯罪の成立と科刑が分離するのは妥当でないと批判できる。
４、Ｃ説からは、甲と乙に傷害致死罪の共同正犯が成立し、甲には殺人罪の単独犯が成立するとの結論が導かれる。
５、Ｃ説に対しては、Ａ説やＢ説から、共同正犯の成立範囲が広すぎると批判できる。

だから刑法わからんって(^^;;
４こたえ
誤っているものは
『１と５』
１、誤っている
Ａ説からは、甲と乙に殺人罪の共同正犯が成立するとの結論が導かれる。

５、誤っている
Ｃ説に対しては、Ａ説やＢ説から、共同正犯の成立範囲が広すぎると批判できる。

５、公務執行妨害罪に関する次の各記述を判例の立場に従って検討した場合、正しいものはどれか。

１、窃盗犯人甲は、その窃盗行為を目撃した警ら中の制服警察官乙からその窃盗の機会に現行犯逮捕されそうになり、逮捕を免れるため、乙に対して、その反抗を抑圧するに足りる程度の暴行を加えて抵抗し、そのまま逃走した。甲には事後強盗罪が成立し、これに公務執行妨害罪は吸収されるから、同罪は成立しない。
２、甲は、税務署の職員乙が甲宅において税務調査をしていたところ、乙の近くでその調査を補助していた民間人である丙に対し、「殺すぞ。」などと危害を加える旨申し向け、これにより乙の職務の執行を一時中断させた。甲は乙を直接脅迫したものではないから、甲には公務執行妨害罪は成立しない。
３、甲は、制服警察官乙から職務質問を受けている丙の右手をつかんで引っ張り、その場から一緒に走って逃走したところ、これを追い掛けた乙が、走りながら、丙の肩をつかもうとして手を伸ばしたが、その肩をつかめずにバランスを崩して路上に転倒した。甲の丙に対する行為は乙に対する暴行とはいえないから、甲には公務執行妨害罪は成立しない。
４、甲は、警ら中の制服警察官乙が職務質問をしようとしてきたことから、これを免れるため、乙の職務質問開始前に乙に暴行を加え、乙がひるんだ隙に逃走した。乙が職務質問を開始する前に暴行を加えたにすぎないから、甲には公務執行妨害罪は成立しない。
５、甲は、制服警察官乙から丙が職務質問を受けているのを見て、これをやめさせようと拳大の石塊を乙に向けて投げ、その臀部に命中させたが、乙が職務質問を中断することはなかった。現実に乙の職務の執行を妨害するに至っていないから、甲には公務執行妨害罪は成立しない。

５
こたえ
正しいものは
『３』
３、正しい
甲は、制服警察官乙から職務質問を受けている丙の右手をつかんで引っ張り、その場から一緒に走って逃走したところ、これを追い掛けた乙が、走りながら、丙の肩をつかもうとして手を伸ばしたが、その肩をつかめずにバランスを崩して路上に転倒した。甲の丙に対する行為は乙に対する暴行とはいえないから、甲には公務執行妨害罪は成立しない。

６、Ａ所有の甲土地には、ＢのＡに対する５００万円の債権を担保するための第一順位の抵当権、ＣのＡに対する１０００万円の債権を担保するための第二順位の抵当権及びＤのＡに対する２０００万円の債権を担保するための第三順位の抵当権がそれぞれ設定されているが、ＥのＡに対する２０００万円の債権を担保するための担保権は設定されていない。この場合において、甲土地の競売により２５００万円が配当されることになったときに関する次のアからオまでの各記述のうち、正しいものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。なお、各債権者が有する債権の利息及び損害金並びに執行費用は考慮しないものとする。

ア．競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに５００万円が配当される。

イ．競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が放棄されて対抗要件が備えられていたときは、Ｂに１００万円、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに４００万円が配当される。

ウ．競売の申立て前にＤの利益のためにＢの抵当権の順位が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに５００万円、Ｄに２０００万円が配当される。

エ．競売の申立て前にＤの利益のためにＢの抵当権の順位が放棄されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１５００万円が配当される。

オ．競売の申立て前に抵当権の順位が変更されてＤの抵当権が第一順位、Ｃの抵当権が第二順位、Ｂの抵当権が第三順位となったときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１５００万円が配当される。

１、ア イ ２、ア エ ３、イ ウ
４、ウ オ ５、エ オ

６
こたえ
正しいものは
『１』
ア．正しい
競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに５００万円が配当される。

イ．正しい
競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が放棄されて対抗要件が備えられていたときは、Ｂに１００万円、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに４００万円が配当される。

７、国政調査権の行使に関する次のアからウまでの各記述について、正しいものには○、誤っているものには×を付した場合の組合せを、後記の選択肢の中から選びなさい。

ア．国政調査権は、各議院を構成する個々の国会議員についても認められている権能であるので、個々の国会議員も行使することができる。

イ．内閣は、各議院から国政調査権に基づき報告又は記録の提出を求められた場合には、国家の重大な利益に悪影響を及ぼすときであっても拒むことができない。

ウ．各議院は、国政調査権の行使として、公務員のみならず私人に対しても、証人として出頭して証言することを求めることができる。

１、ア○ イ○ ウ○２、ア○ イ○ ウ×３、ア○ イ× ウ○
４、ア○ イ× ウ×５、ア× イ○ ウ○６、ア× イ○ ウ×
７、ア× イ× ウ○８、ア× イ× ウ×

７
こたえ
『７』
７のア× イ× ウ○

ア．誤っている
国政調査権は、各議院を構成する個々の国会議員についても認められている権能であるので、個々の国会議員も行使することができる。

イ．誤っている
内閣は、各議院から国政調査権に基づき報告又は記録の提出を求められた場合には、国家の重大な利益に悪影響を及ぼすときであっても拒むことができない。

ウ．正しい
各議院は、国政調査権の行使として、公務員のみならず私人に対しても、証人として出頭して証言することを求めることができる。

８、選挙に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

衆議院議員選挙における１人別枠方式については、人口の少ない県に居住する国民の意思をも十分に国政に反映させるという目的は合理的であるが、その結果生じる投票価値の較差が過大であるから違憲である。

８
こたえ
『Ｘ』

９、選挙に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

国民の選挙権を制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないが、選挙権の保障には投票をする機会の保障は含まれないため、投票機会の確保のための措置を採るか採らないかについては広汎な立法裁量が認められる。

９
こたえ
『Ｘ』

１０、選挙に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

衆議院議員選挙では、小選挙区の候補者のほか、所属する候補者届出政党にも選挙運動が認められており、無所属の候補者は政見放送ができないなど非常に不利であるが、他に十分な手段があるため、政策・政党本位の選挙制度の実現のための立法裁量の範囲を逸脱していない。

１０
こたえ
『◯』

１１、内閣及び内閣総理大臣に関する次のアからウまでの各記述について、正しいものには○、誤っているものには×を付した場合の組合せを、後記の選択肢の中から選びなさい。

ア．憲法第６５条第１項は、「行政権は、内閣に属する」と規定している。行政権とは全ての国家作用のうちから立法作用と司法作用を除いた残りの作用であるとすると、立法作用と司法作用以外の全ての国家作用について内閣が自ら行うことが必要となる。

イ．内閣は、行政権の行使につき、国会に対し連帯して責任を負う。これは、特定の国務大臣がその所管事項に関して単独の責任を負うことを否定するものではなく、個別の国務大臣に対する衆議院及び参議院の問責決議も認められるが、それらには法的効力はない。

ウ．内閣総理大臣は、内閣という合議体において、単なる同輩中の首席ではなく、首長の立場にあり、その他の国務大臣の任免権を専権として有する。したがって、文民統制の観点から内閣総理大臣は文民でなければならないとしても、その他の国務大臣が文民である必要はない。

１、ア○ イ○ ウ○２、ア○ イ○ ウ×３、ア○ イ× ウ○
４、ア○ イ× ウ×５、ア× イ○ ウ○６、ア× イ○ ウ×
７、ア× イ× ウ○８、ア× イ× ウ×

１１
こたえ
『６』
ア．誤っている
憲法第６５条第１項は、「行政権は、内閣に属する」と規定している。行政権とは全ての国家作用のうちから立法作用と司法作用を除いた残りの作用であるとすると、立法作用と司法作用以外の全ての国家作用について内閣が自ら行うことが必要となる。

イ．正しい
内閣は、行政権の行使につき、国会に対し連帯して責任を負う。これは、特定の国務大臣がその所管事項に関して単独の責任を負うことを否定するものではなく、個別の国務大臣に対する衆議院及び参議院の問責決議も認められるが、それらには法的効力はない。

ウ．誤っている
内閣総理大臣は、内閣という合議体において、単なる同輩中の首席ではなく、首長の立場にあり、その他の国務大臣の任免権を専権として有する。したがって、文民統制の観点から内閣総理大臣は文民でなければならないとしても、その他の国務大臣が文民である必要はない。

１２、合憲限定解釈に関する次のアからウまでの各記述について、正しいものには○、誤っているものには×を付した場合の組合せを、後記の選択肢の中から選びなさい。

ア．合憲限定解釈に対しては、立法者の意思を超えて法文の意味を書き換えてしまう可能性があり、立法権の簒奪につながりかねないという問題がある。

イ．合憲限定解釈に対しては、当該解釈が不明確であると、犯罪構成要件の保障的機能を失わせ、憲法第３１条違反の疑いを生じさせるという問題がある。

ウ．判例は、集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について、条例の改正が立法技術上困難でないから、あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

１、ア○ イ○ ウ○２、ア○ イ○ ウ×３、ア○ イ× ウ○
４、ア○ イ× ウ×５、ア× イ○ ウ○６、ア× イ○ ウ×
７、ア× イ× ウ○８、ア× イ× ウ×

出た、まとめて憲法(TT)
１２
こたえ
『２』
２のア○ イ○ ウ×

ア．正しい
合憲限定解釈に対しては、立法者の意思を超えて法文の意味を書き換えてしまう可能性があり、立法権の簒奪につながりかねないという問題がある。

イ．正しい
合憲限定解釈に対しては、当該解釈が不明確であると、犯罪構成要件の保障的機能を失わせ、憲法第３１条違反の疑いを生じさせるという問題がある。

ウ．誤っている
判例は、集会の自由の規制が問題となった広島市暴走族追放条例について、条例の改正が立法技術上困難でないから、あえて合憲限定解釈をする必要はないとした。

１３、憲法第８９条後段の「公の支配」の意義に関し、「国又は地方公共団体が当該事業の予算を定め、その執行を監督し、さらにその人事に関与するなど、その事業の根本的方向に重大な影響を及ぼすことのできる権力を有する」ことを要すると解する見解があるが、次のアからウまでの各記述について、かかる見解と同じ立場からの記述には○を、異なる立場からの記述には×を付した場合の組合せを、後記の選択肢の中から選びなさい。

ア．慈善、教育、博愛の事業を行うのは、通常、法律に基づき国の監督を受ける公益法人であり、学校法人も公益法人として法的規制を受けるので、「公の支配」に属する。

イ．現行法の私立学校に対する助成については、監督官庁の権限が報告を徴したり、勧告を行ったりすることに限られているので、違憲の疑いがある。

ウ．憲法第８９条後段の立法趣旨は、私的事業の自主性を確保するために公権力による干渉の危険を除こうとすることにある。

１、ア○ イ○ ウ○２、ア○ イ○ ウ×３、ア○ イ× ウ○
４、ア○ イ× ウ×５、ア× イ○ ウ○６、ア× イ○ ウ×
７、ア× イ× ウ○８、ア× イ× ウ×

出たー、まとめて憲法(TT)
１３
こたえ
『５』
５のア× イ○ ウ○

ア．異なる立場
慈善、教育、博愛の事業を行うのは、通常、法律に基づき国の監督を受ける公益法人であり、学校法人も公益法人として法的規制を受けるので、「公の支配」に属する。

イ．同じ立場
現行法の私立学校に対する助成については、監督官庁の権限が報告を徴したり、勧告を行ったりすることに限られているので、違憲の疑いがある。

ウ．同じ立場
憲法第８９条後段の立法趣旨は、私的事業の自主性を確保するために公権力による干渉の危険を除こうとすることにある。

１４、地方自治に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

憲法上の「地方公共団体」とは、沿革的に見ても、また現実の行政の上においても、相当程度の自主立法権、自主行政権、自主財政権等、地方自治の基本的権能を付与された地域団体であれば足り、共同体意識を持っているという社会的基盤が存在する必要はない

１４
こたえ
『Ｘ』

１５、地方自治に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

憲法上の条例制定権は当然には罰則制定権を含まず、刑罰権設定は本来国家事務であり、条例中に罰則を設けるには法律の授権が必要であるが、条例は、行政府の命令と異なり、民主的立法であり実質的に法律に準ずるもので、条例への罰則の委任は一般的・包括的委任で足りる。

罰則の委任は一般的・包括的委任で足りるはＸ_φ(･_･
１５
こたえ
『Ｘ』

１６、地方自治に関する次の記述について、最高裁判所の判例の趣旨に照らして、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

地方公共団体は、地方自治の本旨に従い、その財産を管理し事務を処理し及び行政を執行する権能を有し、その遂行のためには、その財源を自ら調達する権能を有することが必要であるから、地方自治の不可欠の要素として、課税権の主体となることが憲法上予定されている。

地方自治の不可欠の要素は◯_φ(･_･
１６
こたえ
『◯』

１７、法律行為に関する次のアからオまでの各記述のうち、誤っているものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．代理権を有しない者が本人のためにすることを示して契約を締結した場合、本人がその契約の相手方に対して追認を拒絶する旨を表示することは、法律行為に当たる。

イ．債権者が債務者に対してその債務を免除する旨を表示することは、法律行為に当たる。

ウ．債権者が債務者に対してあらかじめ弁済の受領を拒絶する旨を表示することは、法律行為に当たる。

エ．２人が互いに同種の目的を有する債務を負担する場合において、双方の債務が弁済期にあるときに、債務者の一方が相手方に対してその対当額について相殺をする旨を表示することは、法律行為に当たる。

オ．債務の消滅時効が完成する前に、債務者が債権者に対してその債務の承認をする旨を表示することは、法律行為に当たる。

１、ア ウ ２、ア エ ３、イ エ
４、イ オ ５、ウ オ

１７
こたえ
誤っているものは
『５』
ウ．誤っている
債権者が債務者に対してあらかじめ弁済の受領を拒絶する旨を表示することは、法律行為に当たる。

オ．誤っている
債務の消滅時効が完成する前に、債務者が債権者に対してその債務の承認をする旨を表示することは、法律行為に当たる。

１８、意思表示に関する次の各記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っているものはどれか。

１、Ａは、その所有する甲土地についてＢと仮装の売買契約を締結し、その旨の所有権移転登記をした。その後、Ｂがこの事情を知らないＣに甲土地を売却した場合、ＢからＣへの所有権移転登記がされていないときでも、Ａは、Ｃに対し、ＡＢ間の売買契約の無効を主張することができない。
２、Ａは、その所有する甲土地についてＢと仮装の売買契約を締結し、その旨の所有権移転登記をした。その後、Ｂがこの事情を知らないＣから５００万円を借り入れたが、その返済を怠ったことから、Ｃが甲土地を差し押さえた場合、甲土地の差押えの前にＣがこの事情を知ったとしても、Ａは、Ｃに対し、ＡＢ間の売買契約の無効を主張することができない。
３、Ａの代理人であるＢは、その代理権の範囲内でＡを代理してＣから１０００万円を借り入れる旨の契約を締結したが、その契約締結の当時、Ｂは、Ｃから借り入れた金銭を着服する意図を有しており、実際に１０００万円を着服した。この場合において、Ｃが、その契約締結の当時、Ｂの意図を知ることができたときは、Ａは、Ｃに対し、その契約の効力が自己に及ばないことを主張することができる。
４、ＡのＢに対する甲土地の売買契約の意思表示について法律行為の要素に錯誤があった場合でも、Ａに自らの錯誤を理由としてその意思表示の無効を主張する意思がないときには、Ｂは、Ａの意思表示の無効を主張することはできない。

１８
こたえ
誤っているものは
『２』
２、誤っている
Ａは、その所有する甲土地についてＢと仮装の売買契約を締結し、その旨の所有権移転登記をした。その後、Ｂがこの事情を知らないＣから５００万円を借り入れたが、その返済を怠ったことから、Ｃが甲土地を差し押さえた場合、甲土地の差押えの前にＣがこの事情を知ったとしても、Ａは、Ｃに対し、ＡＢ間の売買契約の無効を主張することができない。