人の刑事事件について捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作するなどして供述調書を作成した行為が証拠偽造罪に当たるとした最高裁平成２８年３月３１日決定

他人の刑事事件について捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作するなどして供述調書を作成した行為が証拠偽造罪に当たるとした最高裁平成２８年３月３１日決定
弁護士　岡本哲
刑集登載の決定です。捜査官の共犯性も認めたかなり思い切った事実認定ではあります。捜査官の暴走や腐敗がある地域だと、刑事弁護人も主張を忘れないようにしないと。

刑法１０４条　他人の刑事事件に関する証拠を隠滅し、偽造し、若しくは変造し、または偽造若しくは変造の証拠を使用した者は、３年以下の懲役または３０万円いかのばっきんに処する。
　参考人の虚偽供述って伝聞法則の関連もあって裁判上の証拠にはなりにくい場合もあり、直接の文言にはあてはまらないようにもみえます。本来は証人になるひとがおかしなことをいった場合は偽証罪がある（１６９条　３月以上１０年以下の懲役と法定刑が偉い重いのと宣誓後の証人の供述にしかあてはまりませんが）

起訴されて処罰された参考人は、なんだか気の毒なようにも思われます。捜査官と協力してでっちあげたネズミといった印象でしょうか。

判例の射程が問題ですが参考人と捜査官の共謀にもとづいて虚偽内容の供述調書などが作成された場合には、基本的に証拠偽造罪が認められると解せられるが、それ以外の場合については、参考人らが積極的に虚偽の証拠を「新たに作り出した」と評価できるだけの例外的事情が必要であろう（西田;刑法各論　第７版　弘文堂・２０１８年・４９０頁　橋爪補訂部分）


詐欺，証拠隠滅被告事件
【事件番号】 最高裁判所第１小法廷決定／平成２６年（あ）第１８５７号
【判決日付】 平成２８年３月３１日
【判示事項】 他人の刑事事件について捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作するなどして供述調書を作成した行為が証拠偽造罪に当たるとされた事例

【判決要旨】 参考人として捜査官に対して虚偽の供述をし，それに基づき供述調書が作成された場合とは異なり，第三者の覚せい剤所持という架空の事実に関する令状請求のための証拠を作り出す意図で，捜査官と相談しながら虚偽の供述内容を創作，具体化させ，それを供述調書の形式にした本件行為（判文参照）は，刑法１０４条の証拠偽造罪に当たる。

【参照条文】 刑法１０４
【掲載誌】　 最高裁判所刑事判例集７０巻３号５８頁
　　　　　　 裁判所時報１６４９号１４１頁
　　　　　　 判例タイムズ１４３６号１１０頁
　　　　　　 判例時報２３３０号１００頁
　　　　　　 ＬＬＩ／ＤＢ　判例秘書登載

【評釈論文】 金沢法学５９巻１号７７頁
　　　　　　 警察学論集６９巻７号１４９頁
　　　　　　 論究ジュリスト２５号１９２頁
　　　　　　 ジュリスト１５１１号１１５頁
　　　　　　 捜査研究６５巻６号５３頁
　　　　　　 法学教室４３０号１５２頁
　　　　　　 法学セミナー６１巻７号１２５頁
　　　　　　 法曹時報６９巻１０号３６０頁
　　　　　　 刑事法ジャーナル５０号１１４頁
　　　　　　　主　　　文
　本件上告を棄却する。
　　　　　　　理　　　由
　弁護人後藤貞人，同宇野裕明，同鈴木一郎の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであり，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は事実誤認，単なる法令違反，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
　所論に鑑み，本件における刑法１０４条の証拠を偽造した罪の成否につき，職権で判断する。
　１　原判決及びその是認する第１審判決並びに記録によれば，本件証拠偽造の事実関係は次のとおりである。
　（１）　本件は，被告人が，平成２３年１２月１９日，Ａと共に警察署を訪れ，同署刑事課組織犯罪対策係所属のＢ警部補及びＣ巡査部長から，暴力団員である知人のＤを被疑者とする覚せい剤取締法違反被疑事件について参考人として取り調べられた際，Ａ，Ｂ警部補及びＣ巡査部長と共謀の上，Ｃ巡査部長において，「Ａが，平成２３年１０月末の午後９時頃にＤが覚せい剤を持っているのを見た。Ｄの見せてきたカバンの中身をＡがのぞき込むと，中には，ティッシュにくるまれた白色の結晶粉末が入った透明のチャック付きポリ袋１袋とオレンジ色のキャップが付いた注射器１本があった」などの虚偽の内容が記載されたＡを供述者とする供述調書１通を作成し，もって，他人の刑事事件に関する証拠を偽造した，という事案である。
　（２）　Ａは，被告人と相談しながら，Ｄが覚せい剤等を所持している状況を目撃したという虚構の話を作り上げ，二人で警察署へ赴き，Ｂ警部補及びＣ巡査部長に対し，Ｄの覚せい剤所持事件の参考人として虚偽の目撃供述をした上，被告人らの説明，態度等からその供述が虚偽であることを認識するに至ったＢ警部補及びＣ巡査部長から，覚せい剤所持の目撃時期が古いと令状請求をすることができないと示唆され，「適当に２か月程前に見たことで書いとったらええやん」などと言われると，これに応じて２か月前にもＤに会ったなどと話を合わせ，具体的な覚せい剤所持の目撃時期，場所につき被告人の作り話に従って虚偽の供述を続けた。Ｃ巡査部長は，Ａらと相談しながら具体化させるなどした虚偽の供述を，それと知りながら，Ａを供述者とする供述調書の形にした。Ａは，その内容を確認し，Ｃ巡査部長から「正直，僕作ったところあるんで」「そこは流してもうて，注射器とか入ってなかっていう話なんすけど，まあ信憑性を高めるために入れてます」などと言われながらも，末尾に署名指印をした。
　２　他人の刑事事件に関し，被疑者以外の者が捜査機関から参考人として取調べ（刑訴法２２３条１項）を受けた際，虚偽の供述をしたとしても，刑法１０４条の証拠を偽造した罪に当たるものではないと解されるところ（大審院大正３年（れ）第１４７６号同年６月２３日判決・刑録２０輯１３２４頁，大審院昭和７年（れ）第１６９２号同８年２月１４日判決・刑集１２巻１号６６頁，大審院昭和９年（れ）第７１７号同年８月４日判決・刑集１３巻１４号１０５９頁，最高裁昭和２７年（あ）第１９７６号同２８年１０月１９日第二小法廷決定・刑集７巻１０号１９４５頁参照），その虚偽の供述内容が供述調書に録取される（刑訴法２２３条２項，１９８条３項ないし５項）などして，書面を含む記録媒体上に記録された場合であっても，そのことだけをもって，同罪に当たるということはできない。
　しかしながら，本件において作成された書面は，参考人ＡのＣ巡査部長に対する供述調書という形式をとっているものの，その実質は，被告人，Ａ，Ｂ警部補及びＣ巡査部長の４名が，Ｄの覚せい剤所持という架空の事実に関する令状請求のための証拠を作り出す意図で，各人が相談しながら虚偽の供述内容を創作，具体化させて書面にしたものである。
　このように見ると，本件行為は，単に参考人として捜査官に対して虚偽の供述をし，それが供述調書に録取されたという事案とは異なり，作成名義人であるＣ巡査部長を含む被告人ら４名が共同して虚偽の内容が記載された証拠を新たに作り出したものといえ，刑法１０４条の証拠を偽造した罪に当たる。したがって，被告人について，Ａ，Ｂ警部補及びＣ巡査部長との共同正犯が成立するとした原判断は正当である。
　よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　池上政幸　裁判官　櫻井龍子　裁判官　山浦善樹　裁判官　大谷直人　裁判官　小池　裕）