NHK(日本法曹協会）コミュのぬー

約１年ぶりの登場です。
憲法の話です。

外国人の公務就任権云々の話で、違法かどうかを判断するにあたって、
某たく氏と僕は、比較衡量でいいんじゃないか思ってるのですが、

某予備校は、
この場合には用いるべき違憲審査基準を先に示してあてはめないと認めません、
と言っているらしいです。

さてこの場合って違憲審査基準使わないといけないんでしょうか？
こんな時間で頭が整理されてないので何とも言えませんが・・・

コメント(9)

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[1] mixiユーザー 07月11日 01:41

ってことでいいんかな？
それとも間接適用の場面一般の話？？＞＞たく

たぶんここで言ってるのは平等違反を判断するに当たっての違憲審査基準だと思うのですが、
そもそもこれって平等違反の問題なんでしょうか？

俺が答案書くんなら、１４条は出てこずに、
職業選択の自由はあるけど、公務の就任には参政権的な側面があるから外国人に対しての一定の制約にも合理性が・・・で比較衡量して終了。って感じになりそうですが。

[2] mixiユーザー 07月11日 04:16

自分は人権の享有主体、職業選択の自由、平等の問題だと思う！

保障すべき人権
国籍ない
↓
性質上可能な限り、人権保障。

かたや
制限根拠

国民主権
↓
国歌の意思決定に関わる公務員に国籍をもたないものを除外もOK

よって、国籍をもたないものをこのように扱うのは、目的が正当であり、目的と手段に合理的関連性があるので、合理的区別（判例はなんにたいしても合理性の基準）であり、このように国籍をもたないものの職業選択の自由も制限できる。

ただの旅行者とか対象にするならこれでいい気がする。

でも、これからだとわかんないけど、今調べたら、東京都管理職選考受験訴訟の反対意見だと。

原告は特別永住者だから、公務員（公権力の行使にかかわらない）になることについて、職業の自由は保障されており、住所を持ち永住する自治の担い手であるにもかかわらず、自己統治に密接に関わる職員以外の職員になることを制限するとするなら、厳格な合理性の基準にすべきって言ってるみたい。

学説もそうしそうだけど、自分もそうするかも。

[3] mixiユーザー 07月11日 12:08

あ、ごめん、説明したとき混乱してて…勘違いして別の問題を話してました。
公務就任権ってことは、私人間効力じゃないよね。相手は地方公共団体なんだし。

ちなみにこの問題の場合は、公務就任権（公権力行使公務員を除く）か職業選択の自由か平等権か、どれでもいいっぽいです！（平等権は俺は微妙だと思うけど）

違憲審査基準については、どの基準を選ぶかよりも、どうしてその基準なのか、って説明が大事です。
（俺は、公務就任権はすごく大事・国民主権原理も憲法の要請、だから間をとって中間的なLRAで判断する、って持っていきましたが、特にダメ出しはなかったです）

で、私人間効力の話が出た問題はこっち。

中立的思想を学風とする私立大学で、教授が偏った思想の講義をしたり論文を出したりしたから、大学が教授を懲戒（教授会への出席の停止、今後は事務処理に従事すること、教授の職は剥奪しない）処分にした、という問題でした。

自分は、教授側の学問研究の自由と、大学側の大学の自治を比較考量して結論を出したんですが、その添削で「違憲審査基準をあげましょう」って書かれてたんです。
どうなんでしょう？

[4] mixiユーザー 07月11日 13:50

あ、なるほどね。

今手元に憲法の本とかないから何とも言えないけど、
私立大学と教授の関係って国家と私人の関係と同視できるレベルだとは思えないから、
違憲審査基準を使うってのにはやっぱり違和感が・・・

民法９０条で解決する以上、対等（って建前）な私人間の問題だから比較衡量で良さそうに思います。
勉強不足を実感します。

とあと、人権の享有主体の問題と平等原則って重なってるんですか？

[5] mixiユーザー 07月11日 17:56

そうだよねー
違憲審査基準じゃなくて、独自の比較衡量基準を適当に立てればいいんじゃないかと思いました。

平等原則は平等権（平等に取り扱われる権利）としての側面もあるから、人権の享有主体性に前提として触れるべきだと思います。
で、性質上日本国民のみを対象としているとはいえないから、外国人にも適用される、ってことでいいかと。

[6] mixiユーザー 07月11日 20:11

おっ考えたこともなかった話だ

私人間効力
↓
間接適用か直接適用か
↓
間接適用
↓
利益衡量

みたいな流れで覚えてて、違憲審査なのか90条独自の基準によるのかわかんないっす。

でもいずれにしろ基準は示さなきゃだから、古澤が前に書いてたみたいに、たぶん、当て嵌めする前に、判断基準を理由とともに書きましょうってことじゃないのかな？違ったらごめんだけど。

精神的自由である学問の自由、表現の自由の侵害が問題だけど、私人間の問題であり、私立大学は広範な懲戒権を認められてるから、判断基準は比較こうりょうでいいみたいな。

でそれから当て嵌めしろみたいな。

[7] mixiユーザー 07月12日 02:28

まぁ、自分の考えた基準があれば、
それをしっかり根拠づけて書きましょうってことなのかもしれませんね。
だったら納得いきます。
違憲審査基準という単語に振り回されてましたね。

あと、くどいようですが、
外国人にも適用されるのはそれが前国家的だから。という説明では不十分っすか？

というよりは、「前国家的」ってこと自体が
民主主義の根幹である平等に扱われなければならない、という観念を内包しているってことですか？

[8] mixiユーザー 07月12日 03:55

ちょっと質問の趣旨が理解できてないからちゃんと答えてるかわかんないけど、

国籍を持たないものの人権保障は解釈によって変わるから、
国籍を持たないものは人権の享有主体と考えないって言う解釈もありえるよね？外国人を隷属的に使っていいことになるけど。

そういう事態を避けるために享有主体としたいから、どう理由づけるかって言うこと何だと思う。

前国家的権利だから国籍をもたない者にも保障すべき
と

国籍をもたない者も可能な限り権利を保障すべきであり、前国家的権利は保障すべき。

はともに国籍をもたない者も前国家的権利の享有主体である。ってことを言ってるに過ぎなくて

上のは同じ主張の理由づけの部分があるVersionだと思います。

享有主体でないとすると、14条とか職業選択の自由を含む憲法上保障された権利を侵害しても憲法問題ではなくなるから

まず国籍を持たないものもこれらの権利が可能な限り及ぶと言う立場をとることで、初めて、その権利侵害をどこまで許すかって言う問題が現れるってのを示したかったのと

この問題だと国籍のあるなしによって、公務員になれるかなれないか区別してるから､『可能なかぎり』って言うのも人権制限の根拠の要素になりうるから、憲法判断するときにもこれを考慮したかったって感じかな。

[9] mixiユーザー 07月12日 11:16

まず人権一般について、「人権が外国人にも保障されるのか？」という問いに対する規範が、
「権利の性質上国民のみを対象としているものを除き保障される」
その根拠が、人権は前国家的性格を有する（自然権思想ね）ってことと、国際協調主義（98条2項）

で、平等権について具体的に考察する
→平等権の性質は、国民のみを対象としているか？って考えると、
憲法上そういう理由は特に見当たらない（14条も、国籍とは違うけど「人種」を挙げてるし）
だから、外国人にも保障すべき、と。

こういう説明ならどうでしょう？

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