１月２３日の司法試験問題その２　正解率７０

やた、奨学生試験以来初めて正解率７０＼(^o^)／

１、教授Ｘと学生Ｙは、事後強盗罪の共犯に関する事例について後記【会話】のとおり検討している。
【会話】中の１から４までの（　）内から適切な語句を選んだ場合、正しいものの組合せは、後記の選択肢のうちどれか。

【会 話】
教授Ｘ．窃盗犯人甲は、自己を逮捕しようと追い掛けてきた被害者Ｖに対し、逮捕を免れる目的で、Ｖの反抗を抑圧する程度の暴行を加えました。甲にはどのような犯罪が成立しますか。

学生Ｙ．甲には事後強盗罪が成立します。

教授Ｘ．それでは、甲がＶから追い掛けられている時に、甲の知人乙が、偶然通り掛かり、その状況から甲がＶの物を盗んだのだと認識し、甲と意思を通じて、甲の逮捕を免れさせる目的で、Ｖに対し、Ｖの反抗を抑圧する程度の暴行を加えた場合、乙の共犯としての罪責はどうなりますか。

学生Ｙ．事後強盗罪を真正身分犯と考え、刑法第６５条についての判例の立場に立てば、乙には１（ａ．刑法第６５条第１項により事後強盗罪・ｂ．刑法第６５条第２項により暴行罪）が成立します。

教授Ｘ．事後強盗罪を不真正身分犯と考える立場では、乙の共犯としての罪責はどうなりますか。

学生Ｙ．事後強盗罪を不真正身分犯と考えた上で、刑法第６５条第１項は構成的身分及び加減的身分を通じて、身分犯における共犯の成立の規定であり、同条第２項は加減的身分について刑の個別作用を定めたものと解する立場に立てば、乙には２（ｃ．刑法第６５条第１項により事後強盗罪が成立するが、同条第２項により暴行罪の刑を科す・ｄ．刑法第６５条第１項と同条第２項の双方を適用して、暴行罪が成立する）ことになります。

教授Ｘ．事後強盗罪を身分犯と考えない立場では、乙の共犯としての罪責はどうなりますか。

学生Ｙ．事後強盗罪を窃盗と暴行の結合犯と考える立場もあります。この立場に立ち、乙に事後強盗罪が成立するという考え方は、乙の承継的共同正犯を３（ｅ．肯定・ｆ．否定）しています。

教授Ｘ．事後強盗罪を結合犯と考える立場に対しては、どのような批判がありますか。

学生Ｙ．４（ｇ．窃盗の既遂・未遂によって事後強盗罪の既遂・未遂が決まることを説明できない・ｈ．窃盗に着手しただけで事後強盗罪の未遂を肯定することになってしまうのではないか）という批判があります。

ア、１ａ ２ｄ ３ｅ ４ｇイ、１ｂ ２ｄ ３ｆ ４ｈ
ウ、１ａ ２ｃ ３ｅ ４ｈ４、１ｂ ２ｄ ３ｆ ４ｇ

消去法でやったらあった(^^;;
１
こたえ
『ウ』
ウの１ａ ２ｃ ３ｅ ４ｈ

２、二院制に関する次の記述について、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

衆議院と参議院の関係について、日本国憲法は、衆議院に法律案及び予算の先議権を認めているが、法律案及び予算について両議院の意見が対立した場合には、両院協議会を開かなければならないとしている。

２
こたえ
『Ｘ』

３、代理に関する次のアからオまでの各記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．無権代理行為の相手方は、代理人が代理権を有しないことを過失によって知らなかったときは、民法上の無権代理人の責任を追及することができない。

イ．代理権は、代理人が後見開始の審判を受けたときは消滅する。

ウ．成年後見人は、やむを得ない事由があるときでなければ、復代理人を選任することができない。

エ．委任による代理人がやむを得ない事由があるため復代理人を選任した場合、復代理人は、復代理の委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときであっても、本人に対し、その費用の償還を直接請求することはできない。

オ．Ａの代理人ＢがＣの詐欺により売買契約を締結した場合、Ｂは当該売買契約を取り消すことができるが、Ａは当該売買契約を取り消すことができない。

１、ア イ ２、ア エ ３、イ ウ
４、ウ オ ５、エ オ

３
こたえ
正しいものは
『１』
ア．正しい
無権代理行為の相手方は、代理人が代理権を有しないことを過失によって知らなかったときは、民法上の無権代理人の責任を追及することができない。

イ．正しい
代理権は、代理人が後見開始の審判を受けたときは消滅する。

４、政党に関する次の記述について、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

憲法には政党について直接規定されていないが、政党は、憲法の定める議会制民主主義を支える上で極めて重要な存在であることから、憲法は、政党の存在を当然に予定しているとするのが判例の立場である。

４
こたえ
『◯』

５、住居を侵す罪に関する次の各記述を判例の立場に従って検討し、正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

強盗の意図を隠してＡ方の玄関前で「こんばんは。」と言ったところ、来客と勘違いしたＡから「どうぞお入りください。」と言われてＡ方住居に立ち入った場合、住居侵入罪が成立する

こんなアホな強盗がいるんか？？？
５
こたえ
『◯』

６、次の【事例】に関する後記の各記述のうち、甲に窃盗罪の従犯の成立を肯定する論拠となり得ないものはどれか。

【事 例】
甲は、乙又は乙の友人が窃盗罪を犯そうとしていることを知り、その手助けのため、乙に対し、同罪の遂行に必要な道具を貸したところ、さらに、乙はその道具を友人丙に貸し、丙がこれを用いて同罪を犯した。
なお、丙には同罪の正犯が成立し、乙にはその従犯が成立するものとする。

１、従犯には独立した犯罪性が認められる。
２、従犯の幇助には、教唆者を教唆した者については正犯の刑を科すとする刑法第６１条第２項のような規定がない。
３、共犯は修正された構成要件に該当する行為であるところ、従犯もその構成要件においては「正犯」となる。
４、幇助は正犯を容易にすることであるという定義からすると、幇助行為が直接的になされたか、間接的になされたかは必ずしも問われない。
５、教唆犯に対する幇助行為は従犯として処罰される。

６
こたえ
なり得ないものは
『２』
２、なり得ない
従犯の幇助には、教唆者を教唆した者については正犯の刑を科すとする刑法第６１条第２項のような規定がない。

７、業務妨害罪に関する次の各記述を判例の立場に従って検討し、誤っているものを２個選びなさい。

１、業務妨害罪における「業務」とは、職業その他社会生活上の地位に基づいて継続して行う事務又は事業をいい、営利を目的とするものでなくても「業務」に含まれる。
２、業務妨害罪における「業務」は、業務自体が適法なものであることを要するから、行政取締法規に違反した営業行為は「業務」には当たらない。
３、強制力を行使しない非権力的公務は、公務執行妨害罪における「公務」に当たるとともに業務妨害罪における「業務」にも当たる。
４、威力業務妨害罪における威力を「用いて」といえるためには、威力が直接現に業務に従事している他人に対してなされることを要する。
５、業務妨害罪における「妨害」とは、現に業務妨害の結果が発生したことを必要とせず、業務を妨害するに足りる行為があることをもって足りる。

７
こたえ
誤っているものは
『２と４』
２、誤っている
業務妨害罪における「業務」は、業務自体が適法なものであることを要するから、行政取締法規に違反した営業行為は「業務」には当たらない。

４、誤っている
威力業務妨害罪における威力を「用いて」といえるためには、威力が直接現に業務に従事している他人に対してなされることを要する。

８、Ａ所有の甲土地には、ＢのＡに対する５００万円の債権を担保するための第一順位の抵当権、ＣのＡに対する１０００万円の債権を担保するための第二順位の抵当権及びＤのＡに対する２０００万円の債権を担保するための第三順位の抵当権がそれぞれ設定されているが、ＥのＡに対する２０００万円の債権を担保するための担保権は設定されていない。この場合において、甲土地の競売により２５００万円が配当されることになったときに関する次のアからオまでの各記述のうち、正しいものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。なお、各債権者が有する債権の利息及び損害金並びに執行費用は考慮しないものとする。

ア．競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに５００万円が配当される。

イ．競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が放棄されて対抗要件が備えられていたときは、Ｂに１００万円、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに４００万円が配当される。

ウ．競売の申立て前にＤの利益のためにＢの抵当権の順位が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに５００万円、Ｄに２０００万円が配当される。

エ．競売の申立て前にＤの利益のためにＢの抵当権の順位が放棄されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１５００万円が配当される。

オ．競売の申立て前に抵当権の順位が変更されてＤの抵当権が第一順位、Ｃの抵当権が第二順位、Ｂの抵当権が第三順位となったときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１５００万円が配当される。

１、ア イ ２、ア エ ３、イ ウ
４、ウ オ ５、エ オ

８
こたえ
正しいものは
『１』
ア．正しい
競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が譲渡されて対抗要件が備えられていたときは、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに５００万円が配当される。

イ．正しい
競売の申立て前にＥの利益のためにＢの抵当権が放棄されて対抗要件が備えられていたときは、Ｂに１００万円、Ｃに１０００万円、Ｄに１０００万円、Ｅに４００万円が配当される

９、被保佐人Ａが保佐人の同意又はこれに代わる家庭裁判所の許可を得ずにＢに対してＡ所有の甲土地を売り渡したことを前提として、当該売買契約の効力に関する次のアからオまでの各記述のうち、誤っているものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．ＢがＡの保佐人に対し当該売買契約を追認するかどうか確答することを１か月の期間を定めて催告した場合において、保佐監督人があるときは、保佐人が保佐監督人の同意を得てその期間内に追認の確答を発しなければ、当該売買契約を取り消したものとみなされる。

イ．ＢがＡに対し当該売買契約について保佐人の追認を得ることを１か月の期間を定めて催告した場合において、Ａがその期間内にその追認を得た旨の通知を発しないときは、当該売買契約を取り消したものとみなされる。

ウ．Ａが行為能力者となった後に、ＢがＡに対し当該売買契約を追認するかどうか確答することを１か月の期間を定めて催告した場合において、Ａがその期間内に確答を発しないときは、当該売買契約を追認したものとみなされる。

エ．Ａが行為能力者となった後に、ＡがＢから甲土地の所有権移転登記手続の請求を受けたときは、当該売買契約を追認したものとみなされる。

オ．Ａが行為能力者となった後に、Ａが甲土地の売買代金債権を他人に譲渡したときは、当該売買契約を追認したものとみなされる。

１、ア エ ２、ア オ ３、イ ウ
４、イ エ ５、ウ オ

９
こたえ
誤っているものは
『１』
ア．誤っている
ＢがＡの保佐人に対し当該売買契約を追認するかどうか確答することを１か月の期間を定めて催告した場合において、保佐監督人があるときは、保佐人が保佐監督人の同意を得てその期間内に追認の確答を発しなければ、当該売買契約を取り消したものとみなされる。

エ．誤っている
Ａが行為能力者となった後に、ＡがＢから甲土地の所有権移転登記手続の請求を受けたときは、当該売買契約を追認したものとみなされる。

１０、次の記述を判例の立場に従って検討し、正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

甲は、妻乙が、親族関係にない窃盗犯人丙から盗品であると知りつつ購入した物を、乙から依頼を受け、盗品であると知りつつ、乙の指定した場所まで運んだ。甲は盗品等運搬罪の刑が免除される。

１０
こたえ
『Ｘ』

１１、扶養に関する次のアからオまでの各記述のうち、誤っているものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．家庭裁判所は、特別の事情があるときは、甥と叔母との間においても、扶養の義務を負わせることができる。

イ．扶養の程度又は方法について協議が調わずに家庭裁判所の審判がされた場合には、その後事情に変更を生じたときであっても、当事者間の協議によってその変更又は取消しをすることはできない。

ウ．判例によれば、扶養権利者を扶養した扶養義務者が他の扶養義務者に対して求償する場合における各自の分担額は、扶養義務者間で協議が調わないときは、家庭裁判所がこれを定めるべきであって、地方裁判所がこれを定めることはできない。

エ．子を認知した父がその子の親権者でない場合には、その父は、その子を扶養する義務を負わない。

オ．扶養をする義務のある者が数人ある場合において、扶養をすべき者の順序について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所がこれを定める。

１、ア ウ ２、ア オ ３、イ ウ
４、イ エ ５、エ オ

１１
こたえ
誤っているものは
『４』
イ．誤っている
扶養の程度又は方法について協議が調わずに家庭裁判所の審判がされた場合には、その後事情に変更を生じたときであっても、当事者間の協議によってその変更又は取消しをすることはできない。

エ．誤っている
子を認知した父がその子の親権者でない場合には、その父は、その子を扶養する義務を負わない。

１２、次のアからオまでの各事例における甲の罪責について、判例の立場に従って検討し、（　）内の犯罪が既遂になる場合には１を、未遂にとどまる場合には２を、既遂にも未遂にもならない場合には３を選びなさい。

甲は、会社事務所にある現金を窃取する目的で、門塀に囲まれ、警備員が配置されて出入りが制限されている同事務所の敷地内に塀を乗り越えて立ち入ったが、同事務所の建物に立ち入る前に警備員に発見され敷地外に逃走した。（建造物侵入罪）

１２
こたえ
『１』

１３、住居を侵す罪に関する次の各記述を判例の立場に従って検討し、正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

現金自動預払機が設置されている銀行支店出張所は、一般の利用客の立入りが許容されている場所であるので、同機を利用する客のキャッシュカードの暗証番号等を盗撮する目的で立ち入っても、平穏な態様での立入りであれば、建造物侵入罪が成立することはない。

１３
こたえ
『Ｘ』

１４、婚姻が解消した場合の法律関係に関する次のアからオまでの各記述のうち、正しいものを組み合わせたものは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．婚姻によって氏を改めた者は、婚姻が夫婦の一方の死亡によって解消した場合であるか離婚によって解消した場合であるかを問わず、婚姻前の氏に戻るが、法定の期間内に届出をすれば、婚姻が解消した際に称していた氏を称することができる。

イ．婚姻が離婚により終了した場合には、姻族関係は当然に終了するが、婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には、姻族関係は生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときに限り終了する。

ウ．婚姻中の夫婦の間に生まれた子が未成年であるときは、協議上の離婚の際に、父母の一方を親権者と定めなければならず、この定めについては、家庭裁判所の許可を要しない。

エ．婚姻が離婚により終了した場合には、配偶者の財産分与請求権が認められ、また、婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には、生存配偶者の相続権が認められるが、判例によれば、配偶者について認められるこれらの権利は、内縁関係にある者についても類推して認められる。

オ．判例によれば、協議上の離婚をした夫婦の一方は、相手方に対し財産の分与を請求した場合には、相手方に対し慰謝料を請求することはできない。

１、ア イ ２、ア エ ３、イ ウ
４、ウ オ ５、エ オ

１４
こたえ
正しいものは
『３』
イ．正しい
婚姻が離婚により終了した場合には、姻族関係は当然に終了するが、婚姻が夫婦の一方の死亡により終了した場合には、姻族関係は生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときに限り終了する。

ウ．正しい
婚姻中の夫婦の間に生まれた子が未成年であるときは、協議上の離婚の際に、父母の一方を親権者と定めなければならず、この定めについては、家庭裁判所の許可を要しない。

１５、生存権に関する次の見解に対する論評としてなされた次の記述について、正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい｡

「憲法第２５条の生存権を具体化する趣旨の法律が制定された以上、その法律は憲法第２５条と一体をなし、かかる法律の定める保護基準を正当な理由なくして引き下げることは憲法上許されない。」
この見解に対しては、憲法第２５条第１項が禁止しているのは「健康で文化的な最低限度の生活」の水準を下回ることだけであり、保護基準の引下げによってもかかる水準を上回る場合にまで、正当な理由を必要とする根拠は同条項から導くことはできないとの批判が可能である。

１５
こたえ
『◯』

１６、内閣及び内閣総理大臣に関する次の記述について、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

憲法は閣議について規定していないが、内閣が行政権の行使について国会に対し連帯して責任を負うとする憲法第６６条第３項の趣旨により、会合しないで文書を各大臣間に持ち回って署名を得る持ち回り閣議は許されないとされている。

１６
こたえ
『Ｘ』

１７、わいせつ物頒布等の罪に関する次のアからオまでの各記述を判例の立場に従って検討し、甲に（　）内の罪が成立しないものの組合せは、後記の選択肢のうちどれか。

ア．インターネットを介した書籍販売業を営む甲は、日本語で書かれたわいせつな文書である小説を、その購入を申し込んできた日本国内在住の多数の外国人に販売したところ、いずれの外国人も日本語の読解能力に乏しく、同小説の内容を理解できなかった。（わいせつ物頒布罪）

イ．甲は、インターネットを介して多数の希望者を募った上、その希望者らに無料で交付する目的で、わいせつな映像を記録したＤＶＤを所持した。（わいせつ物有償頒布目的所持罪）

ウ．甲は、わいせつな映像を記録したＤＶＤの販売業者に対してそのＤＶＤの購入を申し込み、これを購入した。（わいせつ物頒布罪の教唆犯）

エ．ＤＶＤのレンタル業を営む甲は、わいせつな映像を記録したＤＶＤを、多数の顧客へ有償で貸し出した。（わいせつ物頒布罪）

オ．甲がインターネットを介したわいせつな映像の販売業を営み始めたところ、その購入を申し込んできた顧客は１名だけであったが、甲は、その者に対して、電子メールに同映像のデータを添付して送信した。（わいせつ物頒布罪）

１、ア エ ２、ア オ ３、イ ウ
４、イ エ ５、ウ オ

１７
こたえ
成立しないものは
『３』
イ．成立しない
甲は、インターネットを介して多数の希望者を募った上、その希望者らに無料で交付する目的で、わいせつな映像を記録したＤＶＤを所持した。（わいせつ物有償頒布目的所持罪）

ウ．成立しない
甲は、わいせつな映像を記録したＤＶＤの販売業者に対してそのＤＶＤの購入を申し込み、これを購入した。（わいせつ物頒布罪の教唆犯）

１８、不動産の売買契約に基づき売主が買主に対して代金の支払を訴訟で請求する場合に関する次の各記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っているものはどれか。

１、売主は、請求原因において、売買契約締結当時、その目的物が売主の所有であったことを主張する必要がある。
２、買主が抗弁として同時履行の抗弁を主張した場合には、売主は、代金の支払を目的物の引渡し及び所有権移転登記手続よりも先に履行する旨の合意があったことを再抗弁として主張することができる。
３、売買契約の目的不動産について隠れた瑕疵があり、買主が損害賠償請求権を有する場合には、売主の代金請求権と買主の損害賠償請求権は同時履行の関係にある。
４、売主が目的物の引渡しについて履行の提供をした場合でも、その提供が継続されていないときは、買主は同時履行の抗弁権を失わない。
５、売買契約の目的不動産について抵当権の登記があるときは、買主は、抵当権消滅請求の手続が終わるまで、代金の支払を拒むことができる。

１８
こたえ
誤っているものは
『１』
１、誤っている
売主は、請求原因において、売買契約締結当時、その目的物が売主の所有であったことを主張する必要がある。

１９、財産権の保障に関する次の記述について、それぞれ正しい場合には○を、誤っている場合には×を選びなさい。

憲法第２９条第３項は私有財産を正当な補償の下に公共のために用いることができるとするが、こうした規定は歴史的には福祉国家理念を背景にして制定されるに至った。

１９
こたえ
『Ｘ』

２０、次の事例を判例の立場に従って検討し、（　）内の甲の行為とＶの死亡との間に因果関係が認められる場合には○を、認められない場合には×を選びなさい。

甲は、マンション４階の甲方居間で、Ｖの頭部や腹部を木刀で多数回殴打した。Ｖは、このままでは殺されると思い、甲の隙を見て逃走することを決意し、窓からすぐ隣のマンションのベランダに飛び移ろうとしたが、これに失敗して転落し、脳挫滅により死亡した。（甲がＶの頭部や腹部を木刀で多数回殴打した行為）

２０
こたえ
『◯』