参考、憲法尊重擁護義務

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日本国憲法 第99条は、日本国憲法第10章最高法規にある条文で、
憲法尊重擁護の義務について規定している。
条文[編集]
第九十九条[1]　天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。

解説[編集]
天皇・摂政、公務員全てが、日本国憲法に遵い、守り、擁護しなければならないと定めている。政治に携わる者達に、憲法を守り、さらに「憲法違反行為を予防し、これに抵抗」[6]する義務を課したものとしている。この規定は「内閣が、憲法を批判し、憲法を検討して、そして憲法を変えるような提案をすることを禁止している」とする見解がある[7][8][9]。一方で、西修のように、公務員は職務を遂行するにあたり、憲法に問題点があるを認識した場合にその問題点を広く国民に問いかけることを禁止していないとする見解もある[10]。

法律[11]では裁判官及び一部の公務員[12]について、「日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する政党その他の団体を結成し、又はこれに加入した者」を欠格条項とする規定が存在し、また公務員は就任の際に憲法を守る宣誓を行うことが法令等[13]で規定されているが、これは本条文が根拠となっている。

なお、ドイツの憲法である基本法では国民に憲法擁護義務を課している（戦う民主主義）が、日本国憲法第99条の憲法尊重擁護義務に一般の国民は含まれていない。

関連条文[編集]
日本国憲法第97条　https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%97%A5%E6%9C%AC%E5%9B%BD%E6%86%B2%E6%B3%95%E7%AC%AC97%E6%9D%A1
　日本国憲法 第97条は、日本国憲法第10章最高法規にある条文で、
憲法の基本的人権の本質について規定している。
条文[編集]
第九十七条[1]　この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、
人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて、
これらの権利は、過去幾多の試錬に堪へ、
現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。

日本国憲法第98条　ｳｷﾍﾟﾃﾞｨｱ　https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%97%A5%E6%9C%AC%E5%9B%BD%E6%86%B2%E6%B3%95%E7%AC%AC98%E6%9D%A1
日本国憲法 第98条は、日本国憲法第10章最高法規にある条文で、
憲法の最高法規性、条約及び国際法規の遵守について規定している。
条文[編集]
[1]
1.この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
2.日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。

解説[編集]
最高法規98条1項は、現行憲法施行の際に存在していた旧憲法下での法律等で憲法の条項に反しないものは引き続き効力を有するものであることを規定した、経過規定的意義を有していると通説では解している。判例も同様（最高裁判例昭23.6.23）。国際法規条約と国際慣習法と解されている。
日本国憲法は日本国の最高法規であることが確認されているが、第2項で国際法規の遵守が規定されており、憲法と国際法規のどちらの効力が上位であるかがかつては問題となった。しかし現在は判例はないものの、厳格な改正手続を要する憲法が条約によって容易に改廃できることとなるのは背理であるから憲法優位説がほぼ一致した通説となっている。砂川事件判決でも、そのことを前提として判断している。

ただし、降伏条約などのように国の存廃に関わる条約については、条約が優位するというのが政府の採用している解釈である。

これとは反対に、憲法は「国の最高法規」に過ぎず、このため、「外国」との条約の上位に立つものではないという考え方もある。さらに、憲法98条は違憲の場合無効となるものとして、「法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為」を列挙しており、条約が入っていないことから、条約は違憲でも無効とならない、すなわち憲法が条約の上位に立つ訳ではないという考え方もある。そもそも条約は他の主権国家との取り決めであり、一方の国の憲法がその条約の上位に立つということは、相手国の主権の最高性と両立しないものである。「違憲な条約を締結する内閣の行為は無効」「違憲な条約を承認する国会の行為は無効」よって「違憲な条約は無効」という考え方もあるが、それは一方の国の内部的瑕疵であり、それをもって相手国との関係で当然に条約の無効を主張できるものではない。さらに言えば、もし「違憲な条約は無効」と憲法に明記されていたとしても、それだけでは相手国との関係で当然に違憲な条約が無効となる訳ではない。

さらに「条約法に関するウィーン条約」（日本は1981年に加入）においては、国内法と条約の関係は次のように定められている。
第27条　当事国は、国内法を、条約の義務を行わない理由としてはならない。ただし第46条の適用を妨げない。
第46条　当事国は、条約を承認する行為が、条約を承認する能力に関する国内法に違反するとの主張を、当該違反が明白でかつ国の最も重要な法に違反する場合でなければ主張してはならない。「違反が明白」とは、通常の慣行と善良さに合致して活動するどのような国家にとっても客観的に明らかであることを言う。
第53条　条約は、その締結の時に、国際法規の絶対的規範に反する場合は、無効である。国際法規の絶対的規範とは、国際社会の国々全体によって、そこから劣化することが許されないと承認され認識されている規範であり、同じ性格を持つ国際法規によってのみ修正しうるものである。
条約法条約の立場から言えば、条約が違憲であっても、違憲であることが明白であることがどの国から見ても言える場合以外は、憲法を理由に条約を無効と主張できないことになる。もっとも、条約法条約自体を日本国憲法に反して違憲だから無効であり、憲法が条約の上位にあるという主張は考え得る。

また、憲法以外の国内法と国際法規のどちらの効力が上位であるかという点も論争となっているが、一般的には、この日本国憲法第98条第2項によって慣習法を含める国際法・条約の効力は国内法として受容され、それよりも上位であると定められている、と解されている[6]。

参考、違憲審査制　ｳｷﾍﾟﾃﾞｨｱ
　https://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%81%95%E6%86%B2%E5%AF%A9%E6%9F%BB%E5%88%B6
違憲審査制（いけんしんさせい）とは、法令その他の処分が
憲法に違背していないか（憲法適合性）を審査し公権的に判断する制度。
この手続を違憲審査、違憲立法審査、法令審査、合憲性審査という。
また、その権限は違憲審査権、違憲立法審査権、法令審査権、合憲性審査権と呼ばれる[1]。
広義には特別の政治機関が違憲審査を担う制度も含まれるが、
通常は何らかの裁判機関が違憲審査を担う制度を指す[1]。　＃、最高裁？

概説[編集]
違憲審査制は西欧型の立憲主義憲法の下では
憲法保障の中で最も重要な位置を占める[2]。
類型としては付随的審査制（アメリカ型、司法裁判所型）と
抽象的審査制（ドイツ型、憲法裁判所型）とに大別される[3][4]。

違憲審査制は憲法の最高法規性と基本的人権尊重の原理をその基礎とする[5]。

立憲主義の下で憲法の最高法規性をいかに担保するかは重要な課題とされてきた[6]。
19世紀初めのヨーロッパ諸国及びアメリカ合衆国において、
憲法に基づいて政治を行うという立憲主義が確立したことに端を発し、
制度的に発達してきたのが違憲審査制である。

なお、特に付随的審査制においては
違憲な立法・行政処分を具体的事件に適用することを拒否するという
司法権による統制という権力分立の側面もある[5]。

日本国憲法第81条は次のように定める。

第81条最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が
憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。
— 日本国憲法第6章第81条
法的性格[編集]
最高裁判所の違憲審査権の法的性格については
司法裁判所説、憲法裁判所説、法律事項説が対立する[11][12]。
司法裁判所説（付随的違憲審査制説）（通説）
憲法81条はアメリカ型の付随的違憲審査制を採っていると解するのが通説である[8][12]。
裁判所は具体的争訟の解決に付随してのみ違憲審査をすることができることになる。
日本国憲法の違憲審査制は制定過程の経過をみても
アメリカの制度の流れをくむものであると考えられ、
また、「第6章　司法」の章に違憲審査権について定める憲法81条の規定を置いており、
この「司法」とは　伝統的に具体的事件に法令を適用して
紛争を解決する作用を指すからである[8][12]。

憲法裁判所説（独立審査権説） 憲法81条は
最高裁判所に抽象的違憲審査権を付与したものである（憲法裁判所）とする見解。
この見解によれば最高裁判所は具体的事件を離れて
違憲審査権を行使することが可能あるいは違憲審査が義務づけられているとする。
しかし、抽象的審査制を採用する場合には
提訴要件、提訴権者、裁判官の選任方法、裁判の効力が明示されているのが通例である
にもかかわらず、日本国憲法にはこのような規定がないという問題点が指摘されている[8][13]。
かつて最高裁判所を第一審として、自衛隊の前身である警察予備隊の設置や維持に関する
法令の制定をも含む一切の行為の無効確認を求める訴えが提起されたことがある
（警察予備隊違憲訴訟）。
これに対し、最高裁は、具体的事件を離れて抽象的に
法律、命令等が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有するものではないものとして、
訴えを却下した
（日本国憲法に違反する行政処分取消請求 最高裁昭和27年10月8日大法廷判決）。
法律事項説 憲法81条は付随的違憲審査制を採っているが、
法律の制定によって最高裁判所に抽象的違憲審査権を付与することは
憲法上許容されており可能であるとする見解。
なお、前掲の最高裁判決（最高裁昭和27年10月8日大法廷判決）
はこの点について触れていない[6]。

違憲審査の主体[編集]
最高裁判所 最高裁判所は憲法の明文において違憲審査の主体とされている
（日本国憲法第81条）[14][15]。
下級裁判所 付随的違憲審査制の下では
違憲審査権は司法権に内在するものと位置づけられること、
日本国憲法第81条の「終審裁判所」の文言は
前審の違憲審査を前提としているものとみられること
（憲法81条は最高裁判所が終審裁判所として
違憲審査権を行使する点を強調した規定とみられること）、
裁判官は憲法尊重擁護義務（第99条）を負っていることなどから、
解釈上、下級裁判所も違憲審査の主体として具体的争訟の解決に付随して
違憲審査をすることができるとみるのが通説である[14][15]。
判例（最高裁昭和25年2月1日大法廷判決）も下級裁判所の違憲審査の主体性を認める[16]。

違憲審査の対象[編集]
日本国憲法第81条は
「一切の法律、命令、規則又は処分」を違憲審査の対象として定める[16]。
法律 「法律」は国会の制定する形式的意味の法律を意味する[17]。
命令 「命令」には行政機関が制定するもの一切が含まれる[18]。
規則 「規則」には議院規則や最高裁判所規則も含まれる[18]。
なお、会計検査院規則や人事院規則については
「命令」に含まれるとする説と「規則」に含まれるとする説がある[17]。
処分 「処分」には行政機関の処分（行政処分）のほか、
立法機関（国会）の処分、司法機関（裁判所）の処分も含まれる
（通説及び判例は裁判所の判決も含まれると解する。
昭和23年7月8日最高裁大法廷判決参照）[18][19]。

条例 憲法81条の列挙には条例が挙がっていないものの国内法規範であり
一般に違憲審査の対象に含まれると解されているが、
その根拠としては「命令」に含まれるとする説と
「法律」に含まれるとする説[18]があり学説は分かれている[17]。
条約 憲法81条は違憲審査の対象として条約を挙げていない。
憲法と条約と形式的効力の優劣については　条約優位説と憲法優位説が対立する。
条約優位説では当然に違憲審査の対象とならないとみる。
これに対し、憲法優位説に立つ場合、憲法81条の文言や国家間の合意であるという
条約の特殊性から違憲審査の対象とはならないとする否定説（消極説）と、
「規則又は処分」として違憲審査の対象となるとする肯定説（積極説）（通説）、
このほか部分的肯定説などの学説があり対立している[18][20]。
なお、条約が違憲審査の対象となる場合には　憲法81条の列挙との関係が問題となるが、
「法律」に準じるものとして違憲審査の対象となるとする説[21]と
憲法81条の列挙は例示とみるほかないとする説[22]がある。

違憲審査の審理[編集]
日本では付随的違憲審査制が採用されていると理解されているため、
日本においてもブランダイス・ルールにいう
憲法判断回避の準則が基本的に妥当すると解されている。
下級審の判決であるが、自衛隊基地内の電信線を切断したことが自衛隊法第121条の
「その他の防衛の用に供する物を損壊」に該当するとして起訴された事件につき、
公判では自衛隊法の合憲性について争われたものの、
判決では被告人が切断したものは「その他の防衛の用に供する物」に該当しない以上
無罪であり、無罪の結論が出た以上は憲法判断に立ち入るべきではないとした例がある
（札幌地昭和42年3月29日判決・下刑集9巻3号359頁、いわゆる恵庭事件）。
また、違憲判決の効力は　あくまでも当該事件にしか及ばないと解されていることも
アメリカと同様である。

付随的違憲審査制の例外とも解されるものとして、客観訴訟における違憲審査がある。
行政事件訴訟法に定められる民衆訴訟や機関訴訟などの訴訟類型を、
講学上、客観訴訟と呼ぶ。
客観訴訟は、国や公共団体の具体的な行為を争うものではあっても、
当事者間の権利義務関係に関する争いではない。
客観訴訟の審理においても違憲審査はできるので、
その限度において、憲法秩序自体を保障する制度に近づいているとも言える。

なお、在外日本人選挙権剥奪違法確認等請求事件
（最大判平成17年9月14日・民集59巻7号2087頁）は、
法律の規定の違法性確認が適法となりうることを示した
（もっとも本件では確認の利益を欠くとされ不適法とされている）が、
これはあくまで具体的な法的紛争の解決のためには許されうるとしたものに過ぎず、
およそ具体的な紛争から離れた抽象的審査制を認めたものではない。

違憲判断の効力[編集]
最高裁判所の違憲判断の効力については一般的効力説と個別的効力説、
このほか法律委任説もあり対立している[23]。
一般的効力説 法令等の違憲判断は議会の手続を経ずとも一般的効力を生じ客観的無効となる。日本国憲法第98条第1項から違憲の法律は当然無効であり、また、一方の事件では違憲とされたものが他方の事件では合憲とされることは法的安定性を害し日本国憲法第14条に定める法の下の平等にも反することを根拠とする。この説に対しては事実上裁判所による消極的立法を認めることになり国会を唯一の立法機関とした日本国憲法第41条に反すること、過去の事件に遡って一般的遡及効を生じるとすると法的安定性を害すること、下級裁判所の判決に論理が貫徹できないことなど問題点が指摘されている[24][25]。
個別的効力説（通説） 法令等の違憲判断は当該事件においてのみ適用が排除される個別的効力にとどまる。通説は日本では付随的審査制が採用されており、また、法律を一般的に無効にすることは事実上の消極的立法を認めることになってしまい司法権の限界を超えることになるとして個別的効力にとどまるとする[26][27]。
法律委任説 法令等の違憲判断の効力は法律に委任されている。ただし、現在、最高裁判所の違憲判断の効力について規定した法規は存在しない[25]。

最高裁判所の違憲判断の効力が個別具体的な事件にとどまるとすると法的安定性を害するのではないかという問題を生じる[26]。そのため、個別的効力説からは補完的に最高裁判所で法令違憲の判決があった場合、国会は早急に改廃手続をとるべきであり、また、行政府はその執行を差し控えるべきことが期待される（いわゆる礼譲期待説）あるいは一定の義務があると説かれることが多い[28]。実際の運用では、尊属殺重罰規定違憲判決（最大判昭48・4・4刑集27巻3号265頁）においては、法務省通達による通常の殺人罪（刑法199条）の適用措置が講じられ、過去に重罰規定が適用され事件については内閣による個別恩赦で対応がなされた[29][26][28]。