１月２６日の行書問題その１

もうおととい帰宅してから、寝すぎたか(^_^;)
結局、布団からでも、開始だな。

さあて今日もぼちぼちいこうか！

○国際紛争関連

１、竹島問題

1.竹島の領有権を主張している国は？
日本、韓国、中国
2.竹島を実効支配している国は？
韓国
3.竹島の韓国名は？
独島(ドクト)
4.竹島はどこの都道府県に所属しているか？
島根県
5.1952年に朝鮮戦争中の韓国が一方的に引いた軍事境界線は？竹島問題の日本側の主張で必ず出てくるキーワード。
李承晩(リ・ショウバン,イ・スンマン)ライン
6.2012年、現職大統領として初めて竹島に上陸した韓国大統領は
李明博(イ・ミョンバク)
7.日本が韓国に共同提訴を提案している国際組織は
国際司法裁判所

Ｈ２８

○一般知識のその他の法令ーレベル４

２、公文書管理法（公文書等の管理に関する法律）に関する次の文章のうち、誤っているものはどれか。
1. 公文書管理法には、行政機関の職員の文書作成義務を定める規定が置かれている。
2. 公文書管理法は、行政機関の長が毎年度行政文書の管理の状況を内閣総理大臣に報告しなければならないと定めている。
3. 公文書管理法は、行政機関の長が行政文書の管理に関する定め（行政文書管理規則）を設けなければならないと定めている。
4. 公文書管理法は、行政機関の長が保存期間が満了した行政文書ファイル等を廃棄しようとするときは、あらかじめ内閣総理大臣に協議し、その同意を得なければならないと定めている。
5. 公文書管理法は、行政機関の職員が行政文書ファイル等を違法に廃棄した場合の罰則について定めている。

２
こたえ
『５』
誤り。
公文書管理法には、行政機関の職員が行政文書ファイル等を違法に廃棄した場合の罰則については定められていない。

Ｈ２６

○商法の会社法ーレベル４

３、株式会社（指名委員会等設置会社を除く。）の次に掲げる事項のうち、会社法の規定に照らし、その事項について定款の定めを必要としないものはどれか。
1. 公開会社でない株式会社が、余剰金の配当を受ける権利に関する事項について、株主ごとに異なる取扱いを行うこと
2. 譲渡制限株式を発行する株式会社が、相続その他の一般承継により当該会社の譲渡制限株式を取得した者に対し、当該株式を当該会社に売り渡すことを請求すること
3. 株券を発行していない株式会社が、その発行する全部の株式につき、株券を新たに発行すること
4. 取締役の数が6人以上であって、そのうち1人以上が社外取締役である株式会社において、当該会社の代表取締役が当該会社を代表して多額の借財を行う場合に、当該行為についての取締役会の決議については、特別取締役による議決を持って行うこと
5. 監査役会設置会社の取締役がその職務を行うにつき善意でかつ重大な過失がない場合において、責任の原因となった事実の内容、当該取締役の職務の執行の状況その他の事情を勘案して特に必要と認めるときに、当該会社の取締役がその決議によって、当該取締役の損害賠償責任額から最低責任限度額を控除した額の限度で当該損害賠償責任を免除すること

３
こたえ
『４』
定款の定めを必要としない
取締役の数が6人以上であって、そのうち1人以上が社外取締役である株式会社において、当該会社の代表取締役が当該会社を代表して多額の借財を行う場合に、当該行為についての取締役会の決議については、特別取締役による議決を持って行うこと

Ｈ２１

○行政法の記述ーレベル３

４、Ｘは、外務大臣に対して旅券の発給を申請したが拒否処分をうけたため、取消訴訟を提起した。これについて、裁判所は、旅券法により義務づけられた理由の提示が不充分であるとして、請求を認容する判決をなし、これが確定した。この場合、行政事件訴訟法によれば、外務大臣は、判決のどのような効力により、どのような対応を義務づけられるか。40字程度で記述しなさい。

４
正解例
1：「拘束力により、十分な理由を付して、何らかの処分をやりなおさなければならない。」（38字）
2：「拘束力により、十分な理由を付して拒否処分をやりなおすか、旅券を発給しなければならない。」（43字）

ここでは、まず大分して

【1】「どのような効力により」
【2】「どのような対応を義務づけられるか」

と2つのことが問われている。
↓
【1】「どのような効力により」
・既判力
判決が確定すると、当事者および裁判所を拘束し、同一事項について確定判決と矛盾する主張・判断をすることができなくなる効力。
・形成力
取消判決によって、処分・裁決の効力は、行政庁が取り消すまでもなく、遡って消滅し、初めから当該処分や裁決はなかったことになる効力。
・拘束力
行政庁は、取消判決に拘束され判決の趣旨に従って行動しなければならないという行政庁への実体法上の義務を課す効力。
↓
このうち、対応を義務づける効力は
「拘束力」
となる。
↓
【2】「どのような対応を義務づけられるか。」
大臣が具体的に取れる対応としては、

（1）「十分な理由を付して拒否処分」
（2）「申請許可処分をして、旅券の発給」

の二つとなる。
大臣は、いずれの対応も可能であり、どれか一つが義務付けられるわけではないため、解答はこの二つを書くか、又はこの二つをまとめて書くことになる。

Ｈ２０

○行政法の行政事件訴訟法ーレベル３

５、不作為の違法確認訴訟に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。

1. 不作為の違法確認訴訟は、処分の相手方以外の者でも、不作為の違法の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者であれば、提起することができる。
2. 不作為の違法確認訴訟を提起するときは、対象となる処分の義務付け訴訟も併合して提起しなければならない。
3. 不作為の違法確認訴訟は、行政庁において一定の処分を行わないことが行政庁の義務に違反することの確認を求める公法上の当事者訴訟である。
4. 平成16年の行政事件訴訟法の改正によって義務付け訴訟が法定されたのと同時に、不作為の違法確認訴訟の対象も、申請を前提としない規制権限の不行使にまで拡大された。
5. 不作為の違法確認訴訟自体には出訴期間の定めはないが、その訴訟係属中に、行政庁が何らかの処分を行った場合、当該訴訟は訴えの利益がなくなり却下される。

５
こたえ
『５』
5.正しい。
不作為の違法確認訴訟では、申請に対して相当の期間内に処分が行われないときに、違法と判断されるものであり、ここで言う「相当の期間」には提起後から判決までの期間も不作為が続いていれば裁判所は、それを含めて「相当の期間」が経過しているかで判断がされる。
そのため、行政庁が何らかの処分を行った場合、当該訴訟は訴えの利益がなくなり却下されることになる。

Ｈ２０

○行政法の行政事件訴訟法ーレベル３

６、訴えの利益に関する次の記述のうち、最高裁判所の判例に照らし、妥当なものはどれか。

1. 建築確認処分の取消しを求める利益は、建築物の建築工事の完了によっては失われない。
2. 保安林指定解除処分の取消しを求める利益は、洪水の危険を解消するために代替施設が設置されたとしても失われない。
3. 生活保護法に基づく保護変更決定の取消しを求める利益は、原告の死亡によって失われず、原告の相続人が当該訴訟を承継できる。
4. 再入国の許可申請に対する不許可処分について取消訴訟を提起した外国人は、本邦を出国した場合、当該処分の取消しを求める利益を失う。
5. 公文書の非公開決定の取消訴訟において当該公文書が書証として提出された場合、当該公文書の非公開決定の取消しを求める利益は失われる。

６
こたえ
『４』
妥当である。
外国人の再入国の許可申請に対する不許可処分について取消訴訟を提起後、本邦を出国した場合、当該処分の取消しを求める訴えの利益は失われる。

Ｈ２８

○行政法の多肢選択式ーレベル３

７、次の文章の空欄［　ア　］〜［　エ　］に当てはまる語句を、枠内の選択肢（1〜20）から選びなさい。

［　ア　］について［　イ　］の規定を設けない立法の合憲性が問われた事件において、最高裁は、次のように述べてこれを合憲と判断した。すなわち、憲法31条による保障は、｢直接には［　ウ　］に関するものであるが、［　エ　］については、それが［　ウ　］ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない」。「しかしながら、同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても、一般に、［　エ　］は、［　ウ　］とその性質においておのずから差異があり、また、行政目的に応じて多種多様であるから、［　ア　］の相手方に・・・告知、弁解、防御の機会を与えるかどうかは、［　ア　］により制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、［　ア　］により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって、常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解するのが相当である｣。また、この判決に付された意見も、｢［　エ　］がそれぞれの行政目的に応じて多種多様である実情に照らせば、・・・［　ア　］全般につき・・・告知・聴聞を含む［　イ　］を欠くことが直ちに違憲・無効の結論を招来する、と解するのは相当でない｣と述べて、法廷意見の結論を是認した。とはいえ、この判決では、［　エ　］の重要な一部をなす［　イ　］が憲法31条に照らしてどのようなものであるべきかは、示されなかった。

1. 立法手続 　2. 行政立法 　3. 行政訴訟 　4. 刑事手続
5. 行政裁量 　6. 行政手続 　7. 司法権 　8. 営業の自由
9. 財産権 　10. 基本的人権 　11. 司法手続 　12. 事前手続
13. 適正手続 　14. 立法権 　15. 行政権 　16. 権利救済
17. 破壊活動 　18. 人身の自由 　19. 行政処分 　20. 犯罪行為

７
こたえ
アの１９の行政処分→イの１２の事前手続→ウの４の刑事手続→エの６の行政手続

これは、最高裁昭和47年11月22日判決（川崎民商法事件）及び最高裁大法廷平成4年7月1日大法廷判決を題材としている。
↓
憲法35条及び同法第38条の規定は行政手続にも及ぶが、常に事前手続きを要するものではない、としたのである。

Ｈ１９

○民法の記述ーレベル４

８、金銭債務の不履行については、履行不能や不完全履行の観念を入れる余地はなく履行遅滞のみが問題となると考えられているところ、民法は、「金銭の給付を目的とする債務の不履行については、その損害賠償の額は、法定利率によって定める。ただし、約定利率が法定利率を超えるときは、約定利率による。」と規定している(419条1項)。それでは、この点のほか、金銭債務の特則二つを、「金銭債務の不履行の損害賠償については、」に続けて、40字程度で記述しなさい。
なお、「金銭債務の不履行の損害賠償については、」は、字数に算入しない。

８
正解例
1：「債権者は、損害の証明をする必要がなく、債務者は、不可抗力をもって抗弁とすることができない。」（45字）
2：「債権者は、損害の立証は不要であり、債務者は、無過失でも責任を負う。」（33字）

※民法第419条
1　金銭の給付を目的とする債務の不履行については、その損害賠償の額は、法定利率によって定める。ただし、約定利率が法定利率を超えるときは、約定利率による。
2　前項の損害賠償については、債権者は、損害の証明をすることを要しない
3　第一項の損害賠償については、債務者は、不可抗力をもって抗弁とすることができない。
↓
債務不履行があると、債権者は、損害賠償請求をすることができるが金銭債務における債務不履行では、履行不能の観念を入れる余地はなく常に履行遅滞として扱われる。
↓
お金がこの世からなくなる可能性は極めて低く、いつかはどうにかして払えるであろうから、不能にならないということであり、すなわち現代社会における金銭の極度の融通性、普遍性、万能的作用等から導かれるものである。
↓
その損害賠償の額は、原則として法定利率となり、特則として債権者は、損害の証明をすることを要せず、債務者は、不可抗力をもって抗弁とすることができないとされている。
↓
何らの手続きや証明することなく損害は認められ、且つ、遅延した言い訳は原則認めないが、仮に支払いの遅延のせいで損害賠償額が膨大になっても（例えば会社が倒産するなど）、利息のみに制限することでその調整をとる趣旨である。

Ｈ２２

○民法の物権ーレベル３

９、A・B・Cの３人が、甲土地、乙土地、丙土地のすべてについて、どれも３分の１ずつの持分権をもって共有している場合の共有物分割に関する次のア〜オの記述のうち、民法の規定及び判例に照らし、妥当なものの組合せはどれか。

ア、各共有者は、いつでも共有物の分割を請求することができるから、たとえA・B・Cの間で５年間の共有物分割禁止の契約があった場合でも同契約は無効であり、Aは、BおよびCに対して甲土地、乙土地および丙土地の分割を請求することができる。
イ、Aが、BおよびCに対して、甲土地、乙土地および丙土地の分割を請求した場合において、裁判所は、これらを一括して分割の対象としてAが甲土地、Bが乙土地、Cが丙土地というように各土地を単独所有とする分割方法をとることができる。
ウ、Aが、BおよびCに対して、甲土地、乙土地および丙土地の分割を請求した場合において、裁判所は、乙土地および丙土地については共有関係を解消せず、Aに対してのみAの持分権に相当する甲土地を取得させ、乙土地および丙土地はBとCの共有として残すとする分割方法をとることができる。
エ、Aが、BおよびCに対して、甲土地、乙土地および丙土地の分割を請求した場合において、裁判所は、Aの申立てがあれば、甲土地、乙土地および丙土地をAの単独所有とし、BおよびCに対してAから各自の持分権の価格を賠償させる方法をとらなければならない。
オ、甲土地、乙土地および丙土地についてのBおよびCの共有持分権がDに譲渡された場合には、その旨の移転登記がないときでも、Aは、BおよびCに対しては甲土地、乙土地および丙土地の分割を請求することはできない。

1. ア・イ 　2. ア・オ 　3. イ・ウ
4. ウ・エ 　5. エ・オ

(T_T)
法曹はイトウが大好き(T_T)
９
こたえ
『３』
イ.正しい。
「分割の対象となる共有物が多数の不動産である場合には、これらの不動産が外形上一団とみられるときはもとより、数か所に分かれて存在するときでも、右不動産を一括して分割の対象とし、分割後のそれぞれの部分を各共有者の単独所有とすることも、現物分割の方法として許される」（最大判昭和62年4月22日、最判昭和45年11月6日）
↓
Aが甲土地、Bが乙土地、Cが丙土地というように各土地を単独所有とする分割方法をとることができる。

ウ.正しい。
「共有者が多数である場合、その中のただ一人でも分割請求をするときは、直ちにその全部の共有関係が解消されるものと解すべきではなく、当該請求者に対してのみ持分の限度で現物を分割し、その余は他の者の共有として残すことも許される」（最大判昭和62年4月22日）
↓
Aに対してのみAの持分権に相当する甲土地を取得させ、乙土地および丙土地はBとCの共有として残すとする分割方法をとることができる。

Ｈ２２

○民法の物権ーレベル４

１０、A銀行はBに３０００万円を融資し、その貸金債権を担保するために、B所有の山林(樹木の生育する山の土地。本件樹木については立木法による登記等の対抗要件を具備していない)に抵当権の設定を受け、その旨の登記を備えたところ、Bは通常の利用の範囲を超えて山林の伐採を行った。この場合に、以下のア〜オの記述のうち、次の【考え方】に適合するものをすべて挙げた場合に、妥当なものの組合せはどれか。なお、対抗要件や即時取得については判例の見解に立つことを前提とする。

※【考え方】：分離物が第三者に売却されても、抵当不動産と場所的一体性を保っている限り、抵当権の公示の衣に包まれているので、抵当権を第三者に対抗できるが、搬出されてしまうと、抵当権の効力自体は分離物に及ぶが、第三者に対する対抗力は喪失する。

ア、抵当山林上に伐採木材がある段階で木材がBから第三者に売却された場合には、A銀行は第三者への木材の引渡しよりも先に抵当権の登記を備えているので、第三者の搬出行為の禁止を求めることができる。
イ、抵当山林上に伐採木材がある段階で木材がBから第三者に売却され、占有改定による引渡しがなされたとしても、第三者のために即時取得は成立しない。
ウ、Bと取引関係にない第三者によって伐採木材が抵当山林から不当に別の場所に搬出された場合に、A銀行は第三者に対して元の場所へ戻すように請求できる。
エ、Bによって伐採木材が抵当山林から別の場所に搬出された後に、第三者がBから木材を買い引渡しを受けた場合において、当該木材が抵当山林から搬出されたものであることを第三者が知っているときは、当該第三者は木材の取得をA銀行に主張できない。
オ、第三者がA銀行に対する個人的な嫌がらせ目的で、Bをして抵当山林から伐採木材を別の場所に搬出させた後に、Bから木材を買い引渡しを受けた場合において、A銀行は、適切な維持管理をBに期待できないなどの特別の事情のない限り、第三者に対して自己への引渡しを求めることができない。

1. ア・イ・ウ・エ 　2. ア・イ・ウ・オ
3. ア・イ・エ 　4. ア・ウ・エ
5. イ・ウ・オ

１０
こたえ
『２』
ア.適合する。
本肢の「山林上に伐採木材がある段階」から、【1】についてであることがわかる。
↓
【1】の場合は、抵当権の効力が及び、抵当権を第三者に対抗できるのであるから、物権的請求権として、第三者の搬出行為の禁止を求めることができる。

イ.適合する。
ここでは、Ｂは通常の利用の範囲を超えて山林の伐採を行っているが、これは抵当権の侵害にあたるため（大判昭和7年4月20日）、Ｂは、本来当該木材について売却する権限のない者である。
↓
Ｂから木材を買い受けた第三者には、即時取得の成立の余地が残るが、この点、判例は占有改定による取得の即時取得の成立を否定している（最判昭和35年2月11日）。
↓
即時取得の成立において、占有改定による引渡しでは足りないというのは、本問の考え方である「場所的一体性を保っている限り、公示の衣に包まれている」という理に沿うものである。

ウ.適合する。
これは「別の場所に搬出」されているため、【2】のケースであるが、本肢の第三者は、取引関係がないのにもかかわらず不当に別の場所に搬出しているため、当該木材について無権利者であり、民法第177条にいう「第三者」にはあたらない（最判昭和25年12月19日）。
↓
そうすると、この「考え方」に沿えば（【2】でも抵当権の効力は及ぶ）、物権的請求権として、元の場所へ戻すように請求できる。

オ.適合する。
これは「別の場所に搬出」されているため、【2】のケースであるが、「個人的な嫌がらせ目的で、・・・木材を買い引渡しを受け」ているため、当該第三者は、背信的悪意者にあたる。
↓
判例は、背信的悪意者は民法第177条にいう「第三者」に含まれないとしているため(最判昭和43年8月2日)、第三者に対抗することができるが、他方で、別の判例では、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めるには、適切な維持管理が期待できないなどの特別の事情が必要ともしているため（最判平成17年3月10日）、この「考え方」に沿えば、特別の事情がなければ自己への引渡しを求めることができない。