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真・政治討論議場コミュの憲法と行政

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憲法と行政 2016年11月23日 20:39
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「憲法学者について」トピックからの、派生トピックです。
http://mixi.jp/view_bbs.pl?comm_id=5821163&id=80625255&comment_count=134


一国家の法体系中において、最重要と思われる憲法と、
国家、政府と称された場合の、基本的な機能である行政との関係を考えたいと思います。


元のトピックでは、『政府は憲法に書かれていないことはできない。』
という命題が提示されています。

この命題から、日本国憲法下での「集団的自衛権」が否定される主張がされました。
が、私は、その命題そのものを否定してます。

否定をする根拠として、「警察権」、「関税権」、「貨幣の鋳造権」を私は提示しました。

コメント(3件)

[1]2016年11月23日 21:33
まず、大上段に憲法一般論を論じることは避けます。
堅実に、現在の日本国憲法を題材として始めることにします。
では、日本国憲法における、「行政」の位置づけを規定した箇所を確認します。

「日本国憲法」
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S21/S21KE000.html
―――――――――――――――――――――――――――――――――――
第65条
行政権は、内閣に属する。

第73条  
内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。

一  法律を誠実に執行し、国務を総理すること。

二  外交関係を処理すること。

三  条約を締結すること。
   但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。

四  法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。

五  予算を作成して国会に提出すること。

六  この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。
   但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。

七  大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。
―――――――――――――――――――――――――――――――――――


ちなみに、フリー百科事典ウィキペディア(WIKIPEDIA)の解説を紹介しましょう。

「日本国憲法第73条」
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%97%A5%E6%9C%AC%E5%9B%BD%E6%86%B2%E6%B3%95%E7%AC%AC73%E6%9D%A1
『解説
内閣が行なうべき事について定義している。
この条文に基づき内閣法が、また第4項に基づき国家公務員法が存在する。』

細かい突っ込みを入れると、ウィキの『第4項』という表記は誤りです。『第4号』が正しい。
私は、情報源といしてウィキを多用しますが、無条件に信じているわけではありません。

日本国憲法第73条は、よく読むと首を傾げるところがあります。

一般行政事務とは何なのか、不明瞭なのです。
私がまだ、20代だった頃に読んだ、「憲法」(著作:伊藤正己、出版;光文堂、昭和62年1月10日 第10刷) にも、『同条にいう「他の一般行政事務」が具体的に何かは必ずしも明瞭ではない。』(P535)と記述されています。
そして、同条各号の位置づけは、P529でこのように記述されています。
『内閣は、その構成員全体で構成する合議体である閣議によってその権限を行うのであるが、その権限には多種多様な内容が含まれている。』(控除説を示す内容とみていいでしょう。)
『そのうちで、内閣の行う一般行政事務のうち主要なものを七三条は例示的に列挙している。』

伊藤正己 氏は例示に過ぎないと解釈しています。つまりは、例示されきれない権限が存在するということです。限定列挙だという解釈も、可能なように読めますが、最高裁判所長官の指名(憲法第6条第2項)などが存在しますから、妥当な論理解釈です。
しかし、『一般行政事務のうち』というのは、いかがなものか、条文は『他の一般行政事務の外、』と記述されているので、文意と真逆の論理解釈をしています。
20代の頃は、「伊藤正己先生のケアレスミス」と思ったものですが、今更読み返すと、日本国憲法の条文もオカシイのでは疑問に感じます。各号をします前に、『他の』という修飾をする意味が解りません。
各号を一般行政事務の一部と考えれば、『他の』という修飾の意味が通じます。
さらに、指摘すると、各号は、単に『事務』と記述された列挙です。『行政事務』とは記述されていません。
もしかすると、「行政」の概念には含まれない可能性が、憲法第73条に列挙された事務にはあるのです。
確かに、第7号などは、高度に政治的な権限ではあります。
また、第6号は司法権限の例外とみることもできます。


難しい。
[2]2016年12月31日 17:58
長く間を開けすぎて、自分でもどのようにコメントを展開していくつもりだったのか、スッカリと忘れてしったような感覚です。すみません。

再開します。
「関税権」を最初にと検討ます。

関税とは、一般的に税金の一種です。
税金に関係する憲法規定には、
日本国憲法 第30: 『国民は、法律の定めるところにより、納税の義務を負ふ。』
という条文があります。

義務に関する解説は、権利に比して少ない。私が持っている二つの参考書書籍を見てみましょう。、
A:「憲法」(著作:伊藤正己、出版;光文堂、昭和62年1月10日 第10刷)
  389ページに6行の記述。 
B:「憲法(第五版)」(著作:芦部信喜 出版:岩波書店 2011年3月10日 第1刷)
  記述が見当たらず。
 
一般に義務を解説するのは忌避されています。
「中には、憲法に国民の義務などというものを規定するのはオカシイ。」
なーんて、人がいますよね。
問題のある偏った認識だと、私は思います。

素直に読めば、憲法第30条が規定する、「国民」は自然人です。
「法人は、法律に定めがなければ納税義務を負わない(租税法律主義)の原則の外なのか?」
「外国人は?」 「外国法人は?」
という疑問が生じます。このことは、このことだけで、議論のテーマとなりえます。

先に進めましょう。
憲法第30条と、憲法第73条第1号を根拠に、税務事務は行政権(事務)の一部となります。

法律としては、「関税法」、「関税定率法」、「関税暫定措置法」などがあります。

「関税」
http://www.houko.com/00/01/S29/061.HTM
−−−−−−−−−−−−
第3条(課税物件)
輸入貨物(信書を除く。)には、この法律及び関税定率法その他関税に関する法律により、関税を課する。ただし、条約中に関税について特別の規定があるときは、当該規定による。
−−−−−−−−−−−−

スゴイ。
その法律が、法律よりも条約が優先すると規定しています。
法律に定めることの細目を下位の法律(政令)に委任しているわけではありません。
法よりも上位の適用権限が、条約中にあるとしているのです。
つまりが、「税率」という、税の基礎となる部分を、政治的な裁量範疇にあると法が宣言しているのです。
この規定から、条約締結後の国内法の整備など必要なくなります。

「関税」は、かなり特殊性があるのです。
[3]2017年01月02日 15:52
やはり、長期にMIXIにアクセスしていないと、思考の中断の影響が大きくなります。

まとまりが悪くなりますが、法律の効力の優先順位についてコメントを割きます。

国内法だけであれば、憲法を最高法規として、下位に民法等の諸法律があることということで整理が付きます。
端的に言うと、
憲法の規定に反する法律規定は、その効力は憲法が優先されるので無効であるいうことです。
ウーン、端的と言いつつ長い。

そこに、「では、条約との関係は?」と質問されると、途端に、曖昧模糊かつ整理困難になってしまいます。
一般的に
憲法>条約>法律 
というような優先順位になります。

この点の日本国憲法の規定を確認しましょう。

日本国憲法
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S21/S21KE000.html
第81条
―――――――――――――――――――――――――――――――――――
 最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを
 決定する権限を有する終審裁判所である。
―――――――――――――――――――――――――――――――――――
第98条
―――――――――――――――――――――――――――――――――――  
  この憲法は、国の最高法規であつて、
 その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、
 その効力を有しない。
2  日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、
 これを誠実に遵守することを必要とする。
―――――――――――――――――――――――――――――――――――  

憲法>法律
という考え方は、日本国憲法上もハッキリしています。
しかし、条約に関しては日本国憲法第98条第1項で、憲法に反する場合の効力否定には明示されていません。また、日本国憲法第81条の、司法権による審査対象にも明示されていません。
そして、日本国憲法第98条第2項では、条約を誠実に順守することを規定しています。

ドヒャーと、思いませんか?
て、問いかけておいてなんですが、あまりピンとこないと思います。

私も若い頃は、専門家の拘り程度にしか考えていませんでした。
条約の効力発行には、国家としての批准(内閣による締結と、国会による承認)が必要ですから、この憲法手続きを経る必要のある条約は、当然にその効力は憲法の下位にあると考えます。(憲法優位説) 

実をいうと、この憲法優位説の説明は、諸法律にも当てはまります。ではなぜ、日本国憲法第98条第1項が明文規定されているのかについて、説明困難です。条約だけでなく、条例も日本国憲法第81条・91条に明文規定されていませんが、条例の方は日本国憲法第94条で『法律の範囲内』という規定があります。憲法>法律>条例、という関係なんですね。



例示をしましょう。
「国際捕鯨取締条約」http://www.whaling.jp/icrw.html
という条約があります。
この条約自体に、条約違反で捕鯨した漁業者に対する罰則の約束はないようです。
が、もし漁業者に対する罰則が定められた場合、日本国の領域内での条約違反者に、日本国は罰則を科すことができるでしょうか?
罰則はなくとも、取り締まり権限の問題が生じます。日本国が定めた法令上何の根拠もない、捕鯨の取り締まりを目的として、日本国のEEZ内で、日本国漁船及び外国漁船の検査をできるでしょうか?
国内法に根拠を持たない、個人の経済活動への介入を日本国憲法は認めるのかということです。
通常は、条約の内容に応じて、国内法の整備が必要になるかと思います。

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